اجازه می­خواهم به عنوان مقدمه­ای کوتاه در مورد این پرسش مطالبی را به سمع و نظر مبارک همکاران محترم و عزیز برسانم. همان طور که بیان شد اختلاف نظر در این زمینه بین محاکم بدوی و تجدید نظر کاملاً محسوس بوده و تا آن­جایی که اطلاع داریم هیچگاه هیچ طرف متقاعد نشده و از نظرشان عدول ننموده­اند. همان طور که می­دانید چند شعبه ویژه دعاوی داوری هستند که منشأ خیر و برکات فراوانی بوده­اند و بعضاً بین همان شعب نیز اختلاف نظر وجود دارد. دو دیدگاه هم از این نشأت گرفته می­شود که عده­ای معتقدند باید بین این­که داوری به شخص معین یا غیر معینی ارجاع داده شده باشد، قائل به تفکیک شد. اگر شخص معین باشد آن شخص معین باید داوری را قبول یا رد کند و دیگر لازم نیست طرفین تراضی مجددی کنند چرا که توافق اولیه وجود دارد. حتی برخی ضمن قرارداد قبولی و رضایت داور مشخص را هم اخذ می­نمایند که از موضوع سوال ما خارج است.

قسم دیگر زمانی است فقط موضوع اختلاف به داوری احاله شده است و داور فرد معین و مشخصی نیست.

دسته اول معتقدند اگر طرفین نسبت به شخص معینی توافق نکرده­اند اصلا موضوع داوری منتفی می­شود و در این خصوص رجوع به دادگاه به عنوان این­که برای طرفین داور تعیین کند، منتفی است. این عده معتقدند که به مجرد این­که طرفین حاکمیت ارادی پیرامون تعیین شخص داور را نداشته­اند این­جا موضوع داوری زایل و منتفی می­شود. این دسته در اقلیت البته اقلیت تأثیر گذار هستند.

اما دسته اکثریت بر این نظر هستند که اگر طرفین به داوری توافق داشتند اما شخص داور را مشخص نکرده باشند و بر شخص خاصی نتوانند تراضی نمایند، در این­جا امکان رجوع به دادگاه برای درخواست تعیین داور وجود دارد.

ادله اکثریت که بنده نیز با آن موافق هستم از این قرار است که رویه قاطع قضایی بر این بوده است که وقتی طرفین در قرارداد نمی­توانستند نسبت به داور خاصی توافق داشته باشند به محکمه مراجعه و محکمه برای آن­ها داور تعیین می­نمود (روبه قضایی) مضافاً این­که در قانون اساسی آمده است که اصل با رسیدگی در محاکم است مگر این­که طرفین توافق نموده باشند که به داور مراجعه کنند. مادامی که این توافق به موجب قانون یا موجب حاکمیت اراده از بین نرفته است همچنان به عنوان استنفا وجود دارد و اصل را تحت تأثیر قرار می­دهد اگر طرفین به اصل رجوع به داوری توافق داشته باشند اما داوری را تعیین نکرده باشند آیا باید بر آن بود که توافق بر رجوع به داوری به طور کل باید از بین برود؟ در پاسخ باید گفت که خیر در این­جا دلیلی بر از بین رفتن داوری وجود ندارد؛ در واقع باید کسی که مدعی است عام تعیین داور باعث از بین رفتن داوری می­شود دلیل بیاورد.

خوشبختانه مقررات قانونی در این خصوص وجود دارد که بیان می­نماید بند ۵ ماده ۱۱ قانون داوری بین المللی هرگاه در موافقت نامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند یا نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند. موافقت نامه ملغی الاثر خواهد بود مگر آن­که طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحوی دیگر توافق کرده باشند اما این مقرره حکمی بر این ندارد که اگر داور معین نبود چه باید کرد.

همچنین مطابق بند ب شق دوم ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶: «در داوری یک نفره اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده (۶)[۱] تعیین خواهد شد». بنابراین موضوع داوری از بین نخواهد رفت برای از بین رفتن آن دلیل لازم است. زوال داوری دلیل می­خواهد. فرایند داوری می­تواند امر مقدسی باشد و به منزله محکمه است. بند ب شق دوم ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی هم مؤید عرایض بنده است که تأکید بر حفظ داوری دارد. مطابق ماده ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی «درصورتی که طرفین نسبت به دادگاه معینی برای انتخاب داور تراضی نکرده باشند دادگاه صلاحیت دار برای تعیین داور، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». لذا مشخص است که اگر طرفین حتی تعیین داور را به دادگاه واگذار نمایند باز هم دادگاه این کار را خواهد کرد و فرایند داوری منتفی نخواهد شد.

مطابق ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی: «هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که درصورت بروز اختلاف بین آن­ها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند. اعتقاد رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود». ما هم باید به همین برسیم. در این­جا داور معین است و او نمی­تواند یا نمی­خواهد داوری نماید و طرفین نیز نتوانند به داور دیگر تراضی نمایند در این­جا اصل بر این است که برای اصل اختلاف به دادگاه مراجعه نمایند ولی در صورتی که داوری مشخص نشده است در این­جا خروج تخصصی دارد؛ لذا اگر داور مشخص باشد و نتواند از موضوع سوال خارج است و شامل این ماده می­شود.

ماده ۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی» «در صورتی که در قرارداد داوری تعداد داور معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین داور با داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی معرفی و یک نفر به عنوان داور سوم به انفاق تعیین نمایند»

ماده ۴۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی: «در هر مورد که داور یا داوران، وسیله یک طرف با طرفین انتخاب می­شود انتخاب کننده مکلف است قبولی داوران را اخذ نماید. ابتدای مدت داوری روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری و مشخصات طرفین و داوران به همه آن­ها ابلاغ شده باشد».

ماده ۴۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی: «در مواردی که دادگاه به جای طرفین با یکی از آنان داور تعیین می­کند، باید حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند داور یا داوران لازم را به طریق قرعه معین نماید» و از مجموع مواد دیگری که در موضوع داوری در آیین دادرسی مدنی آمده است به نظر می­رسد که اگر داور تعیین نشده باشد و طرفین بر آن توافق نکنند، تعیین داور می­تواند از طرف محکمه صورت بگیرد و فرایند داوری از بین نخواهد رفت.

جناب آقای شاه حسینی - دادگستری شهرری

پیشنهاد طرح این سؤال توسط دکتر آذربایجانی در کمیته تدوین سؤالات طرح شد که نتوانستند در این جلسه حضور بیابند؛ ظاهرا ایشان اعلام نموده­اند که در یک مجتمع شعبه ۳۷ و ۳۸ مجتمع صدر این اختلاف آرا هست و دو شعبه در یک مجتمع نظر مختلف داده بودند؛ لذا باعث طرح این پرسش گردید.

جناب آقای مطیعی - دادگستری دماوند

نظر گروهی از همکاران ما بر این بود که به محض این­که بر شخص و داور خاصی یا مرضی الطرفین به توافق نرسیدند بر اساس ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه می­تواند راسا به اصل اختلاف رسیدگی کند[۲].

اما نظر دوم که نظر بنده نیز بود این طور بود در بدو امر بیان این موضوع ضروری است اول این­که بر اساس ماده ۴۵۵ قانون ایین دادرسی مدنی[۳] تفاوتی بین این­که طرفین ضمن معامله ملزم شده باشند یا به موجب قرارداد داوری توافقی نموده باشند وجود ندارد چون هر دو مورد مشمول این قاعده است که اگر توافق شده باشد باید دیوان داوری تشکیل شود و شروع به رسیدگی نماید.

بحث دیگر عبارت «داور مرضی الطرفین است داور مرضی الطرفین در قانون آیین دادرسی مدنی به کار برده نشده است. اگر ملاحظه فرمایید داور مرضی الطرفین در ماده ۲۰ قانون پیش فروش آپارتمان­ها[۴] به صراحت آمده است؛ البته در دیگر موارد بررسی ننموده­ام اما ظاهرا در قانون آیین دادرسی مدنی این واژه وجود ندارد. در بحث داور مرضی الطرفین تعریف چنین است: داوری است که مورد قبول طرفین قرارداد داوری یا طرفین دعوا باشد؛ یعنی ممکن است پرونده­ای به ارجاع شده باشد دادگاه مشغول رسیدگی باشد و در آن­جا توافقی توسط طرفین صورت گیرد. خواه سر داور باشد یا خیر و در مورد تعدد داوران باشد یا خیر؛ یعنی امکان دارد که داور داور مرضی الطرفین یک نفر باشد و یا سه داور باشد و داور مرضی الطرفین سر داور باشد. داور مرضی الطرفین اعم از سر داور است و .... به هر حال داوری مرحله­ای از  رسیدگی است که با شروع آن محکمه نمی­تواند به رسیدگی ورود نماید.

این­جا باید قائل به تفصیل شد؛ در موردی که اصل دعوا در محکمه مطرح شده باشد، دادگاه در راستای ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی[۵] به دیوان داوری ۳ نفره ارجاع داده باشد و سرداور مرضی الطرفین باشد در صورت زوال داوری، (که می­تواند با اراده و توافق طرفین یا فوت یا حجر یکی از طرفین و صادر نشدن رأی در مدت معین داوری باشد)، دادگاه می­تواند با اعلام زوال داوری رسیدگی به موضوع را آغاز نماید. درواقع فرضی که دادگاه می­تواند رسیدگی را رأساً با زوال داوری شروع کند تنها در یک مورد است. در

این­جا قائل به تفصیل می­شویم اگر طرفین نتوانند داور مرضی الطرفین که قید توافقشان بوده را در مواردی که دادگاه به پرونده ورود کرده و در آن­جا به داوری ارجاع داده شده است تعیین کنند، دادگاه با زوال داوری می­تواند رسیدگی را شروع کند (به استناد ماده ۴۷۴ ق.آ.د.م).

اما در موردی که قید داوری مرضی الطرفین شده باشد، موضوع از شمول مواد ۴۵۹ و ۵۶۰ این قانون[۶] خارج است و با انتفای موضوع داوری، در صورت درخواست یکی از طرفین محکمه وفق مادتین[۷] ۴۸ و ۴۶۳ با احراز انتفای موضوع داوری، به درخواست رسیدگی خواهد نمود. بدیهی است این درخواست جدا از درخواست تعیین داور ثالث بوده و نیازمند درخواست جداگانه خواهد بود. در ضمن در حقوق ما برخلاف حقوق فرانسه (در حقوق فرانسه به صراحت ماده ۱۴۴۹ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه اصلاحی[۸] ،۲۰۱۱ در حین داوری هم دادگاه می­تواند به درخواست یکی از طرفین پرونده ورود به ماهیت کند که بدین شرح است داوری مانع از آن نمی­شود که یکی از طرفین در حالی که مرجع داوری تکمیل نشده است به یک مرجع قضایی دولتی به منظور تحصیل اقدامات تخفیفی یا موقت یا تأمینی مراجعه کند) چنین ورودی از جهت این­که تحقیقات را حسب درخواست یکی از طرفین در حالی که ورود در  داوری کرده­اند، نداریم جز این­که دستور موقت تامین خواسته ... بخواهند که حقوق ما بر امکان و عدم امکان آن ا­ختلاف نظر وجود دارد؛ اما در قانون آیین  دادرسی مدنی فرانسه به صراحت پیش بینی شده است.

با توجه به این مطالب باید قاتل به تفصیل شویم که بر اساس نظر دوم اگر دادگاه در حال رسیدگی به پرونده باشد و بر اساس اختلاف طرفین در آن حالت طرفین بر قید داور مرضی الطرفین به تراضی برسند و بعد نتوانند داوری تعیین کنند در این­جا دادگاه می­تواند با زوال موضوع داوری راسا به اصل اختلاف رسیدگی کند؛ اما در

موردی که ابتدا به ساکن است و داور مرضی الطرفین را قبل از ورود دادگاه نتوانند تعیین کنند در این­جا دادگاه نمی­تواند ورود کند.

جناب آقای نیازی - دادسرای شهرری

در امتداد و راستای صحبت­های دکتر مطیعی و سایر بزرگواران سعی بر آن دارم که فقط اصل مطلب را خدمتتان عرض نمایم. در واقع دو دسته داوری داریم؛ داوری مقید و دیگری مطلق مطلق به این معنی که طرفین اصل ۱۵۹ قانون اساسی[۹] که بیانگر این است که رسیدگی به تظلمات در محاکم دادگستری باید انجام شود را کنار می­گذارند اما داور را مشخص نمی­کنند. نوع دیگر این­که در شرط ضمن عقدشان و یا توافقی که بر داوری می­کنند داور نیز تعیین می­کنند؛ در آن بخشی  که به داور خاص مقید شده­اند قانون گذار ماده ۴۶۳[۱۰]را مورد حکم قرار داده است.

اما در بخشی که به صورت مطلق توافق به داوری می­کنند باید توجه داشت که طرفین به میل و خواسته خودشان صلاحیت محاکم را کنار گذاشته و به داوری روی آورده­اند و در واقع شاید بتوان گفت خواسته­اند از یک نهاد تخصصی­تری بهره ببرند و یک نهاد سریع­تر و چابک­تری را انتخاب نموده­اند. در این­جا وقتی به طور مطلق به داوری رجوع کرده­اند، اولاً سعی و هدفشان این بوده است که بر انتخاب داور تراضی کنند و از داوری استفاده کنند و سپس اگر این نوع تراضی حاصل نشد، در این صورت قانون گذار ماده­های ۴۵۹ و ۴۶۰[۱۱] را بر موضوع، حاکم دانسته است. این­که بر این نظر باشیم که چنانچه تراضی بر انتخاب داور حاصل نشود اصل موضوع داوری است، به نظر منطقی نمی­آید مگر این­که طرفین از قرارداد داوری عدول کنند. با استناد به ماده ۴۵۹ و ۴۶۰ به هر روشی که ممکن است قصد بر این است که توافق بر داوری پایدار بماند (قرعه کشی و ....) همه این­ها نشانگر این است که اگر طرفین بر داوری تراضی نموده باشند، باید راه داوری را تا حد ممکنحفظ نمود.

جناب آقای طاهری - دادگاه تجدیدنظر استان

در جایی که داور و شخص معین تعیین نمی­شود داوری وحدت مطلوب است نه تعدد مطلوب. وقتی بیان می­شود مرضی الطرفین، مرضی الطرفین مطلوب طرفين نیست و وحدت، به داوری بر می­گردد نه شخص معین و الا اگر شخص معین مطلوب طرفین بود از همان ابتدا شخص مورد نظر را تعیین می­نمودند؛ اما ماده ۴۵۹ و ۴۶۰ تکلیف را کاملاً مشخص کرده است. مطابق ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می­تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ذی نفع میتواند. مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند به استناد ماده ۴۶۰ قانون مذکور نیز در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز درصورتی که داور یکی از طرفین فوت شود، یا استعفا دهد و طرف نام برده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید با تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد هر یک از طرفین می­توانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد. همچنین اگر به بند ب شق دوم ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی نیز تدقیق داشته باشیم در آن قانون از طریق مرجع مربوطه داور تعیین شود.

جناب آقای مطیعی - دادگستری دماوند

موضوع پرسش به نظر می­آید که اصلا مشمول ماده ۲۵۹ قانون مذکور نیست. چرا که در موضوع پرسش داور «مرضی الطرفین» منظور نظر است. «توافق بر تعیین داور» با «تعیین داور مرضی الطرفین» متفاوت است. ما نمی­توانیم از تصمیم و اراده طرفین فراتر برویم. در تعریف داور مرضی الطرفین آمده است که باید اراده طرفین بر شخص معینی باشد، دادگاه نمی­تواند داور مرضی الطرفین تعیین کند. در مورد تعیین داور ثالث این موضوع صحیح است اما در مورد داور مرضی الطرفین خیر. ماده ۲۰ قانون پیش فروش آپارتمان­ها از عبارت «مرضی الطرفین» استفاده کرده است و به صراحت بیان کرده که اگر نتوانند تراضی داشته باشند دادگاه تعیین می­کند؛ اما در این­جا صراحت ماده ۲۰ قانون مذکور وجود ندارد.

جناب آقای عزیزی - دادسرای ناحیه ۲

اول آن که بنده با نظر آقای طاهری موافق هستم، اما در مورد استنادات، رأیی در این مورد صادر شده که جالب توجه است. رأی شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران مورخ ۱۳۹۲/۵/۱۷ مقرر فرمودند «در صورتی که در قرارداد داوری مقرر شده باشد که هر یک از طرفین یک داور اختصاصی معرفی نمایند و داور سوم با توافق دو داور دیگر تعیین گردد. دادگاه نمی­تواند وارد موضوع داور مرضی الطرفین شود و در صورت استنکاف داوران اختصاصی، در تعیین داور مرضی الطرفین رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه قرار خواهد گرفت.»

جناب آقای صفری - دادگستری اسلام شهر

به نظر بنده آن­چه در سؤال مطرح است بیشتر از آن­که مربوط به تفسیر یا فهم قانون باشد به فهم قرارداد طرفین مربوط است؛ یعنی این­که در قراردادی که طرفین منعقد نموده­اند و لفظ مرضی الطرفین را به کار برده­اند منظورشان چه بوده است. برای ورود به تفسیر قرارداد اشخاص نباید با ذهن اصولی و حقوقی خودمان وارد شویم و الفاظ قرارداد را فرضاً مفهوم مخالف بگیریم یا مفهوم شرط بگیریم و ... و به این روش اراده طرفین را بیان و کشف کنیم بلکه باید قصد واقعی طرفین را دریابیم می­بایست از خود طرفین تحقیق شود و اگر احراز شود که قصد آن­ها از قید «مرضی الطرفین» این بوده که زمانی که به تراضی نرسیدند، شخص دیگری از طرف مرجع دیگری تعیین نشود و داوری منتفی گردد دیگر جایی برای این پرسش باقی نمی­ماند. اگر قصد طرفین این باشد که چنانچه به تراضی نرسیدند، مطابق ماده ۴۵۹ عمل شود باز هم به این پرسش نیازی نخواهد بود و تکلیف مشخص است. بحث در جایی است که از کشف واقعی طرفین به نتیجه نمی­رسیم که طرفین با چه قصد و هدفی از این عبارت مرضی الطرفین استفاده نموده­اند. برای این­که دریابیم افراد در روابطشان الفاظ را به چه صورت به کار برده­اند باید به خود روابط افراد مراجعه کنیم و نه به قواعد اصولی و حقوقی.

وقتی مردم عادی قرارداد داوری منعقد می­کنند و از این قیود استفاده می­کنند. شاید از ماده ۴۵۹ اطلاعی نداشته باشند، شاید از مفاهیم حقوقی بی اطلاع باشند. ما باید قصد و اراده افراد را از روابط افراد دریابیم. با توجه به تجربه حقوقی بنده، آن­چه ما از الفاظ برداشت می­کنیم آن­ها قصد و اراده آن را ندارند. در اکثر مواردی که طرفین بر داوری توافق می­کنند به این موضوع توجه ندارند که اگر نتوانند بر داور معینی توافق کنند آیا دادگاه می­تواند داوری تعیین نماید یا خیر. در واقع این موضوع را مدنظر ندارند و به نظر می­اید که مدنظرشان این طور نباشد که اگر توانستند بر داور معینی توافق کنند دادگاه نیز تعیین داور نکند. آیا به واقع قصد عامه مردم در استفاده از لفظ مرضی الطرفین همان است که آقای مطیعی فرمودند؟ یا خیر به مانند خیلی موارد که طرفین الفاظی را بدون این­که معنای حقوقی آن را بدانند و منظورشان همان معنای حقوقی و اصولی باشد آن الفاظ را به کار می­برند. طرفین عموماً نمی­دانند مفاهیمی حقوقی مانند مفهوم شرط مفهوم مخالف و چیست. به همین علت به نظر می­آید نباید با تأکید بر لفظ و معنای صرف حقوقی مرضی الطرفین این گونه تفسیر شود که از آن­جا که عبارت «مرضی الطرفین» استفاده شده است اگر نتوانند بر تعیین شخص معینی با یکدیگر توافق کنند. دادگاه نیز نمی­تواند داور تعیین کند.  

به نظر بنده حتی اگر عبارت «مرضی الطرفین» را نیز به کار برده باشند. اگر قرینه­ای بر این نداشته باشیم که قصد آن­ها این بوده است که در صورت عدم تراضی بر تعیین شخص خاص دادگاه نمی­تواند وارد موضوع شود، به نظر بنده دادگاه با استناد ماده ۴۵۹ می­تواند ورود کند و داوری را برای موضوع تعیین نماید.

جناب آقای زارعی - مجتمع قضایی شهید صدر

این پرسش در مجتمع قضایی صدر مطرح گردید که اکثریت بر این اعتقاد بودند که قید مرضی الطرفین شرط داوری را مقید می­کند با توجه به این­که شخصیت داور در اظهار نظر مهم است و تعیین داور نیاز به تراضی و اراده طرفین دارد. دادگاه نمی­تواند جانشین اراده طرفین شود؛ بنابراین در صورت وجود شرط داوری مبنی بر حل اختلاف توسط داور مرضی الطرفین این داور توسط دادگاه قابل انتخاب نبوده و طرفین می­بایست در خصوص آن توافق کنند و دادگاه در صورت طرح دعوا بدون توجه به شرط داوری به رسیدگی ادامه بدهد. در صورت درخواست تعیین داور نیز دادگاه باید قرار عدم استماع صادر کند.

اقلیت نه نفر از بیست نفر مجتمع، معتقد بودند که چون در قرارداد توافق بر شرط داوری شده و شرط داوری یک موضوع است و تعیین داور مرضی الطرفين موضوع دیگر، لذا در مسئله اختلاف در تعیین داور مرضی الطرفین دادگاه به تعیین داور رسیدگی می­نماید و همان طور که در ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص تعیین سر داور که باید به تراضی تعیین شود، دادگاه تعیین داور می­کند، پس امکان تعیین داور از سوی دادگاه وجود دارد.

جناب آقای فضلی - مجتمع قضایی شهید بهشتی

در یک تقسیم بندی داوری به دو گونه تقسیم می­شود. داوری یا برآمده مرضی الطرفین است که داوری واحد گفته می­شود و یا اختصاصی است، بدین صورت که طرفین داور اختصاصی معرفی مین­مایند و داورهای اختصاصی با تراضی یک نفر را به عنوان سر داور انتخاب می­نمایند. در داوری واحد باید تراضی وجود داشته باشد، و در هیأت داوری نیز انتخاب سر داور باید توافقی و مرضی الطرفینی باشد. نکته بعد این­که اگر در صلاحیت دادگاه و داوری شک ایجاد شود همان طور که می­دانیم اصل با صلاحیت دادگاه است اما اگر در وجود توافق بر رفع اختلاف با داوری شک وجود نداشته باشد بلکه در داوری معین و غیر معین شک حاصل شد به نظر می­آید باید بر این بود که دادگاه صالح نیست. نکته بعد آن­که موارد زوال داوری احصایی و مشخص است. اگر بخواهیم قید دیگری بر آن بیفزاییم به نظر می­رسد که مغایر با نص قانون آیین دادرسی کیفری خواهد بود. برخی دوستان به ماده ۴۶۳ استناد نمودند همان طور که می­دانیم ماده ۴۶۲ ناظر بر شخص معین است (شخص) به علاوه معین بودن آیا در این واژگان مورد بحث (بحث) مرضی الطرفین در قرارداد اراده معین بر شخص معین قرار داده شده است؟ آیا شخص معینی وجود دارد؟ که به نظر می­رسد این طور نیست. وقتی شخص معینی وجود ندارد آیا نباید ماده ۴۶۰ اعمال گردد؟

از طرفی موضوعی را که جناب دکتر صفری اشاره کردند، به نظر می­رسد، منظور طرفین از قید مرضی الطرفین شخص معین نیست و دلالت بر شخص معینی نمی­کند.

از طرف دیگر به اصل توسعه در داوری و اصل حاکمیت اراده اعتقاد داریم لذا تفسیر ما باید در جهت توسعه داوری باشد چرا که توسعه داوری تراکم کار دستگاه قضایی را نیز می­کاهد. به طور خلاصه به نظر می­آید وجود عبارت مرضی الطرفین حشو زائدی است[۱۲] و بود و نبود این عبارت اثری در این قرارداد ندارد و بنده نیز به مانند همکارانم در مجتمع قضایی شهید بهشتی بر این اعتقاد هستم که دادگاه در این موضوع صالح به رسیدگی در ماهیت نیست (داوری زوال نمی­باید).

جناب آقای حیدری ثانی - دادسرای ناحیه ۱۴

به نظر می­رسد اگر به ماده ۴۶۳ و واژه «اختلاف» در این ماده توجه شود، شاید ابهام موضوع قابل رفع باشد. قانون گذار در ماده ۴۶۳ دو بار واژه «اختلاف» را به کار ه است. قانون گذار در این ماده بیان داشته است که هرگاه طرفین ملتزم شده باشند در صورت بروز اختلاف بین آن­ها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داورانی نیز تراضی ننمایند. رسیدگی به «اختلاف» در صلاحیت دادگاه خواهد بود. مفهوم و منظور از واژه «اختلاف» دوم خصوصاً باید مشخص شود. آیا رسیدگی به اختلاف در تعیین داور است (چون در ماده بیان شده به شخص دیگری تراضی ننمایند) یا منظور از رسیدگی به اختلاف، رسیدگی به اصل اختلاف است.

منظور از واژه «اختلاف» دوم، رسیدگی به اصل اختلاف است در این­جا طرفین ازاده بر داوری شخص معینی داشته­اند و آن شخص نتوانسته یا نخواسته است. در مرضی الطرفین هم درست است که شخص معین را تعیین نکرده­اند اما از ملاک این ماده می­توان استفاده کرد که طرفین نخواسته­اند. در هر حالت ممکن، خواسته اصلی آن­ها این بوده که شخصی که مورد توافق و مورد اعتماد آن­ها بوده بینشان داوری کند. اما اگر منظور از رسیدگی به اختلاف را، اختلاف در تعیین داور بدانیم، وقتی در موضوع ماده شخص معینی که طرفین بر آن توافق کردند، نتوانست یا نخواست داوری نماید. دادگاه برای آن­ها داور تعیین می­کند و اختلاف را بر طرف می­نماید. به طریق اولی جایی که قید مرضی الطرفین بوده و نتوانستند تراضی­ای بر شخص معین داشته باشند، اراده دادگاه جانشین شده و تعیین داور می­کند.

جناب آقای دکتر افراسیاب - مجتمع قضایی شهید قدوسی

در مورد ماهیت داوری با توجه به تعریفی که از موافقت نامه داوری شده است. بر آن هستم که بررسی نمایم، این تعریف در کدام قالب­ها و اصول حقوقی قرار می­گیرد و بررسی این­که زمانی که ما در مقام کشف و اراده و تفسیر اراده طرفین هستیم تا چه محدوده­ای میت­وانیم این اراده­ها را مخدوش یا محدود نماییم.

به نظر می­رسد که ما نمی­توانیم اراده طرفین را محدود کنیم مگر این­که در تعارض با قوانین امره باشد. مطابق بند ج ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی با غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می­شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد یعنی این موافقت نامه یا به صورت موافقت نامه مستقل داوری است یا به صورت شرط داوری است اگر به صورت شرط داوری باشد، یعنی در ضمن توافق اصلی گنجانده شده است و اگر به صورت توافق نامه مستقل باشد مستقل از اصل قرارداد است. البته از جهانی این توافق تابع اصل است.

اگر یک شرط مستقل در قراردادی گنجانده شده باشد در چه مواردی باید از عقد اصلی تبعیت کند؟ در سه مورد. مگر نه این است که از جهت لزوم و صحت و بقا تابع اصل قرارداد است. اگر اراده طرفین بر این بوده باشد که فرد معین در هنگام بروز اختلاف هم در تفسیر متن قرارداد و هم در نظر تعیین مصداق باید به فرد معینی ارجاع شود و تراضی بر فرد معین صورت نمیگیرد در این صورت نمی­توانیم به استناد این­که به کلیت موضوع (اصل داوری) توافق کرده­اند، تفسیر جزء قرارداد بر عهده دادگاه باشد و دادگاه فردی را معین کند در این حالت توافق طرفین دو قسمت برای داوری دارد. یکی این­که اختلاف به داوری ارجاع شود و دوم توافق برای تعیین شخصی معین برای داوری.

اگر برای تعیین شخص معین به عنوان داور به نتیجه نرسند دادگاه نمی­تواند تعیین داور کند. برخلاف نظر همکار محترم جناب آقای فضلی این برخلاف اراده طرفین است چرا که قصد انشایی طرفین بر این تعلق گرفته است که در زمان بروز اختلاف یک فرد معین به عنوان فرد مرضی الطرفین به عنوان داور انتخاب شود. حال که این تراضی صورت نگرفته است اصل حاکمیت اراده چنین حکم می­کند که به کلی تمام اراده و توافق طرفین را در تفسیر قرارداد، اعمال نماییم .چطور ممکن خواهد بود که تا ارجاع به داور اراده طرفین حاکم باشد و در صورت عدم تراضی در مورد داور مرضی الطرفین دیگر اراده طرفین کنار گذاشته شود؟ نمی­توان اراده طرفین را مخدوش و محدود نمود؛ و لذا چون قصد انشایی طرفین در زمان انعقاد قرارداد ارجاع به داوری با قید «مرضی الطرفین» بوده است، چطور ممکن است که این قید زائد باشد. چنین استنتاجی با کدام اصول حقوقی سازگار است.

طی بررسی و تحقیقی که انجام دادم نمونه­ای از آراء دادگاه­های بدوی را نیز یافتم که در فرض سؤال این جلسه، چون بر یک فرد معین توافق نکردند دادگاه صالح به رسیدگی به اصل موضوع اختلاف خواهد بود (و نه داوری)

نظر اکثریت

در خصوص صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اصل دعوا با صرفا تعیین داور در فرض عدم توافق دو طرف به تعیین داور مرضی الطرفین اکثریت همکاران محترم بر این عقیده­اند که داوری زایل نشده و صلاحیت دادگاه صرفا در تعیین داور خواهد بود چرا که موارد زوال داوری در قانون، احصایی و مشخص بوده و اگر بخواهیم بر شروط و قیود زوال آن، قید دیگری بیفزاییم مغایر با نص قانون است؛ لذا مادامی که توافق بر داوری به موجب قانون یا به موجب حاکمیت اراده از بین نرفته است. طرفین از آن عدول نکرده­اند، همچنان به عنوان استثنا بر اصل دادخواهی توسط دادگاه­ها، پا برجاست. از طرفی همان اصل حاکمیت اراده حکم می­کند وقتی طرفین بر خلاف اصل نهاد داوری را برگزیده­اند تا جایی که ممکن است اراده­شان بر این تفسیر شود که داوری حفظ شود و با عدم تراضی در تعیین داور، داوری زوال نیابد. مضاف بر این باید اصل را بر توسعه داوری دانست همچنین باید توجه داشت موضوع ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی[۱۳] مرتبط به آن قسم از قرارداد داوری است که داوری به داور خاص و معینی مقید شده باشد و از موضوع پرسش که داوری معین نشده و قید مرضی الطرفینی بر شرایط داور حاکم است، خارج است.

نظر اقلیت

اقلیت بر این نظر هستند که وقتی قید «مرضی الطرفین» در قرارداد داوری یا شرط ضمن عقد آورده شده باشد با عدم تراضی بر تعیین داور، شرط داوری زایل می­شود و دادگاه نمی­تواند تعیین داور نماید و باید به اصل اختلاف رسیدگی کند. به این دلیل که قصد انشای طرفین در زمان انعقاد قرارداد ارجاع به داوری با قید مرضی الطرفین بوده است و انتخاب داور از سوی دادگاه در صورت عدم تراضی طرفین دعوی بر داور مرضی الطرفین مخالف با اصل حاکمیت اراده است و در واقع داور مرضی الطرفین محسوب نمی­شود در این شرایط توافق شامل دو بخش است: بخش اول توافق ارجاع اختلاف به داوری و بخش دوم تراضی بر داور مرضی الطرفین که بخش دوم توافق محقق نشده است و دادگاه نمی­تواند در یک بخش اراده خود را جایگزین اراده طرفین با قید مرضی الطرفین نماید. لذا مطابق ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه می­بایست به اصل موضوع اختلاف رسیدگی کند.