موضوع سؤال در تاریخ ۱۱/ ۰۴/ ۱۳۹۵ در دادگستری دماوند مطرح شد. مشکل از اینجا ناشی می شود که قانون گذار یک تعریف کامل و جامعی را از دعوا ارائه نکرده است و سعی نموده با اعلام بعضی از مصادیق، مشکل را حل کند در حالی که اصل قضیه این است که باید تعریفی از دعوا در قانون آیین داد رسی به عمل می آمد. اما تعاریف مختلفی از دعوا از سوی حقوق دانان ما و حقوق دانان کشور فرانسه ارائه شده است. بنده مطالب را از کتاب دلیل اثبات و کتاب نظریه عمومی تعهدات دکتر کاتوزیان و آیین دادرسی مدنی دکتر شمس جمع آورری کردم.

در بحث تعریف دعوا مثلاً این تعریف ارائه شده است : دعوا عمل حقوقی است که به موجب آن، مدعی اجرای حق مورد ادعا را از دادگاه می خواهد. پس دعوا وسیله مطالبه و اجرای حق مورد ادعا است و حق موضوع دعوا یکی از ارکان آن است. از نظر تحلیلی در هر دعوا سه رکن اصلی وجود دارد ۱-  مبنای حقوقی و اصلی که دعوا بر آن مبتنی است؛ ۲ -  واقعه ای که سبب اجرای آن می شود؛ ۳ -  نتیجه انچه مدعی خواهان آن است و از دادگاه مطالبه کرده که البته هر حقی با طرح دعوا ملازمه دارد.

تعریف دومی که ارائه شده این است : دعوا حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوق آن ها در مقابل دیگران حمایت کند. این نظر بین حق و دعوا یک نوع ملازمه قائل شده و می گوید حق اقامه دعوا حق ماهوی است که از حالت سکون به حرکت آمده است.[۱] در واقع مظهر حق در حال حرکت است

.

این نظریه درصدد اثبات یگانگی حق و دعواست و در اثبات آن گفته شده است در جهان حقوقی، حقی ارزش دارد که به وسیله ضمانت اجرای دولتی از آن حمایت می شود. به بیان دیگر حق امتیازی است که قانون برای شخص می شناسد و خود نیز از آن حمایت می کند ( دکتر خدابخشی ). این تعریف را دکتر بهرامی به نقد کشیده و گفته است این تعریف جامع و مانع نیست. صرف نظر از مبهم و مجمل بودن، معلوم نیست در مقام بیان افراد تعریف دعوا یا ذکر اغیار است. ثانیاً مدعی کسی است که دعوا را مطرح می کند، لذا عبارت توانایی مدعی صحیح به نظر نمی رسد. ثالثاً ممکن است حقی نه تضییع و نه انکار شده باشد، ولی موضوع خواسته و مدعی به واقع شود. رابعاً تمام دعاوی که محکوم به بطلان بی حقی می گردند از موارد نقص تعریف است. خامساً مراجعه به محاکم صالحه در جهت قضاوت گذاردن نیز تعریف دعوا نیست، بلکه عکس العمل مدعی حق است. سادساً وجود یا فقدان آن نیز مهم است و شاید یکی از مصادیق دعوا باشد.[۲]

دکتر متین دفتری تعریفی از دعوا ارائه کرده : « دعوا عملی است که برای تثبیت حق صورت می گیرد یعنی حرفی که مورد تجاوز یا انکار قرار گرفته باشد ». بر این تعریف نیز این نقد وارد شده است که عملی که برای تثبیت حق صورت می گیرد طرح دعوا نیست، بلکه یکی از آثار جلوه های دعواست و اقدام به تثبیت ممکن است گاهی ترک فعل و گاهی اوقات طرح دعوا باشد قطع نظر از اینکه این تعریف مانند تعریف پیشین مجمل، مبهم و ناقص است.

تعریفی که دکتر بهرامی از دعوا کرده : « اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری است ».[۳] این تعریف دقیقاً در مقابل اقرار موضوع ماده ۱۲۵۹۲ قانون مدنی [۴] ۱۲۵۹ قانون مدنی است.

مرحوم صدر زاده افشار این تعریف را از دعوا ارائه داده است که « دعوا عملی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده است در دادگاه صورت می گیرد ».[۵] بر این تعریف نیز این انتقاد وارد شده است که اولاً دعوا عمل نیست بلکه اخبار به حقی به نفع خود است و ثانیاً این ملازمه با انکار و تجاوز ندارد و دیگر اینکه ملازمه با طرح در دادگاه ندارد، ممکن است در همان شورای حل اختلاف یا مرجع غیر دادگستری هم مطرح شود و ثالثاً اینکه لفظ تجاوز و انکار مبهم است. تعریفی که دکتر جعفری لنگرودی در جلد ۳ کتاب مبسوط بیان داشته : « دعوا خواستن چیزی به زیان دیگری به نحو منازعه است ».[۶]

دکتر خدا بخشی در کتاب قواعد عمومی دعاوی این تعریف را از دعوا ارائه می دهد : « در مفهوم مصدری یا اسم مفعولی دعوا یعنی اقامه دعوا یا دادخواهی که به لحاظ ماهیت عمل حقوقی ایقاع است و به موجب آن شخص خواهان دعوا را در یکی از مراجع قانونی طرح می کند ».[۷]

این تعاریفی بود که صاحب نظران از دعوا مطرح کرده بودند چون در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی از دعوا ارائه نشده است. در تعریف دفاع گفته اند : پاسخ خوانده به دعوای خواهان را دفاع می گویند. على الاصول خوانده به سه صورت به دعوای خواهان پاسخ می دهد: ۱- ایراد : پاسخی که خوانده به دعوا می دهد بدون اینکه به ماهیت دعوا وارد شود. ۲- دفاع به معنای اخص و یا دفاع ماهوی : پاسخ خوانده با ورود به ماهیت دعوا. ۳- دعوای متقابل صرفاً ناظر به دفاع به معنای اخص و دفاع ماهوی و نحوه تشخیص آن در دعوای تقابل.

مقنن در ماده [۸]۱۴۲ قانون آیین دادرسی مدنی طرح دعوای صلح یا فسخ یا رد خواسته برای دفاع از دعوای اصلی را مستلزم تقدیم دادخواست ندانسته است. این کار به منظور تسهیل دفاع خوانده از دعوای اصلی صورت گرفته و تکلیف دادخواست را از او برداشته است. مثال های منعکس در ماده ۱۴۲ پیش گفته جامع و مانع نیست برخی معتقدند که مطلق این مثال ها دعوای تقابل محسوب نمی شود. لذا رسیدگی به آن ها بدون تقدیم دادخواست از سوی خوانده را تکلیف مرجع دادخواهی می دانند. این نظری است که دکتر شهیدی در کتاب سقوط تعهدات مطرح کرده است.[۹]

این نظر با قواعد و اهداف آن مانند تحقق نظم سرعت معقول و ممنوعیت سوء استفاده از حق سازگار نیست. برای مثال چگونه می توان در مقابل دعوای مطالبه ثمن ادعایی را در مورد فسخ قرارداد مطرح و به عنوان دفاعی ساده دانست و رسیدگی به آن را به تأخیر انداخت؟ صلح نیز چنین وضعی دارد، زیرا چگونه می توان بدون اقامه دعوا اثبات صلح و التزام به تحویل مورد صلح یا التزام به تنظیم سند رسمی ادعای تملیک ناشی از صلح و تکلیف دادگاه به رسیدگی را بدون رعایت سایر قواعد دعاوی داشت؟

به نظر می رسد در عقود تشریفاتی و رسمی هرگاه پاسخ خوانده متضمن ادعایی برخلاف مندرجات سند رسمی باشد، استماع این ادعا برخلاف مندرجات ماده ۲۲ و ۷۰ [۱۰] قانون ثبت و ماده ۶۲ [۱۱] قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور می باشد.

چون برابر با ماده ۶۲ پیش گفته این اقدام مستلزم رسیدگی ضمن تقدیم دادخواست است. بنا به مراتب فوق در مواردی که تهاتر یک دفاع ساده نیست و گاه به صورت دعوای تمام عیار تغییر ماهیت می دهد، اگر خوانده برابر ادعای خواهان به تهاتر قانونی و قهری استناد کند پذیرش دلایل این دفاع نیاز به دعوای جداگانه و تقابل دارد؛ انکار طرف نیز مانع رسیدگی دادگاه به همان دعوا نیست و در صورتی که مرجع رسیدگی کننده بتواند ضمن همان دعوا و یا رسیدگی متعارف به آن دفاع بپردازد، باید رفع اختلاف را مقدم بر صدور حکم درباره دعوای اصلی بداند. یعنی موردی باشد که دفاع ساده باشد و برخلاف مندرجات سند رسمی نباشد در همان جلسه دادگاه رسیدگی می شود به نظر می رسد که باید به مواد ۱۸ و ۱۴۲ قانون آیین دادرسی مدنی عمل کرد و همان جا رسیدگی و صدور رای کرد اما در مواردی که بر خلاف این دو باشد در این گونه موارد باید حتما دادخواست مطرح شود. لکن در فرضی که خوانده از دادگاه می خواهد طلب نامعلوم را با رسیدگی و اجرای کارشناس از صدور حکم تبدیل به طلبی قابل تهاتر با حق مدعی کند خواسته او فقط ادعای تهاتری ساده نیست دعوایی است که اگر به نتیجه مطلوب برسد زمینه تهاتر را فراهم می کند رأی دادگاه در این زمینه تنها جنبه اعلامی ندارد بلکه موقعیت تازه ای را ایجاد می کند که در آن موقعیت تهاتر رخ می دهد طرح چنین دعوایی دیگر دفاع ساده نیست مخلوطی از دفاع و مطالبه است و نیاز به اقامه دعوا و دادخواست دارد.[۱۲]

با عنایت به مراتب فوق تهاتر قضایی به انحصار یا به طور معمول از راه اقامه دعوای متقابل صورت می پذیرد و نیز ادعای فسخ برخلاف مندرجات اسناد فسخ یا بطلان نکاح رسمی باید در قالب طرح دعوای متقابل مطرح شود لکن اینکه خوانده تمکین را به دریافت مهریه موکول کند یا زوجه از حق حبس استفاده نماید، دعوای متقابل محسوب نمی شود ( نظریه  شماره ۵۳/ ۳/ ۷ مورخ ۷/ ۳/ ۱۳۵۳ ) و متضمن تقدیم دادخواست نیست ولی چنانچه بحث مطالبه نفقه مستلزم بررسی تمکین باشد چون رسیدگی قضایی در این مورد به شهادت شهود نیاز دارد مستلزم طرح ادعای تقابل می باشد.

در حقوق فرانسه چیزی به عنوان دعوای تقابل نداریم. مطابق ماده ۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه      « هر جهتی که پس از ورود به ماهیت دعوا، دعوای طرف مقابل را به عنوان دعوای غیر قابل توجیه رد کند دفاع ماهوی است ».

عدم قابلیت پذیرش از تاریخ ابلاغ تصمیم، امتناع از عدول محسوب می شود. ماده ۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه نیز بیان داشته: « درخواسته ای تالی عبارتند از درخواست های متقابل، اضافی و دخالت ثالث است ».

ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی فرانسه نیز بیان می کند : « دعوای متقابل درخواستی است که خوانده اصلی به منظور تحصیل فایده ای غیر از رد صرف خواسته طرف مقابل خود طرح می کند ».

ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی فرانسه نیر بیان داشته : « درخواستی که به موجب آن یک طرف خواسته های پیشین خود را تغییر می دهد دعوای اضافی نامیده می شود ».

این مبحث در دادگستری دماوند مطرح شد اما چون تعداد نظرات زیاد بود نتوانستیم جمع بندی کنیم و رأی گیری نشد، لذا من از نظرات اساتید استفاده کردم.

جناب آقای صفری از دادگستری اسلام شهر

بر اساس مواد ۱۴۲ و ۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی، دفاعی که نیازمند دادخواست نباشد تقاضا است که در دفاع تهاتر نیز می تواند فایده ای برای خودش کسب کند یعنی می تواند طلبی را به عنوان تهاتر مطرح کند نظریه اداره حقوقی که از مفهوم مخالف ماده ۱۹[۱۳] قانون آیین دادرسی مدنی دادگاهی عمومی و انقلاب استنباط می شود، این است که اگر رسیدگی به هر دو دعوا در صلاحیت همان دادگاه باشد دادگاه باید به هر دو دعوا رسیدگی کند علاوه بر اینکه ادعای خوانده مبنی بر مالکیت ماترک دفاع است یا دعوای متقابل است؟ بر حسب اینکه چگونه در دادگاه مطرح شود اوضاع و احوال این قضیه با دادگاه رسیدگی کننده است.  یعنی ملاک مشخصی را برای ما ارائه نمی کند. قانون گذار در مواد ۱۸ و ۱۴۲ قانون آ. د. م مثال هایی را از دعاوی مطرح می کند که دفاع محسوب می شوند و نیاز به دادخواست ندارند و این بر خلاف نظری است که آقای مطیعی ارائه کردند. ما در اینجا به دنبال تعریف دعوا نیستیم و با کشف در تعریف دعوا نمی توانیم تفاوت این دو را از هم تشخیص دهیم.

دلیلی که قانون گذار در این دو مواد برای استثنا کردن این موارد مطرح می کند، بیان این نکته است که این ها ماهیت دفاعی دارند. در ترمینولوژی دکتر لنگرودی دفاع این تعریف شده : جوابی که اصحاب دعوا به یکدیگر می دهند.

دفاع به معنی اعم شامل ایرادات هم می شود و تعریف دکتر شمس از دفاع که در جلد اول ایین دادرسی مدنی مطرح می کند : دفاع تمام راه هایی را در بر می گیرد که در قانون پیش بینی شده و خوانده به منظور بازداشت موقتی یا دائمی خواهان، از رسیدن به هدف پیروزی در دعوا به کار می گیرد. دفاع یا ماهوی است یا شکلی که دفاع شکلی از موضوع ما خارج است چراکه در بحث طرح دادخواست و یا طرح دعوا عنوان دعوا ندارد؛ بنابراین دفاعیاتی که ماهوی هستند مدنظر است.

آقای دکتر شمس دفاعیات ماهوی را دو نوع معرفی می کنند؛ دفاع به معنای اخص موارد مطرح در مواد ۱۸ و ۱۴۲ ق. آ. د .م هستند و دیگری دفاع در قالب دعوای متقابل است.

در قانون آیین دادرسی ما دفاعیات ماهوی خارج از این دو نوع نیست که یا دفاعی که به معنای اخص و موضوع مواد ۱۸ و ۱۴۲ است یا دفاعیاتی که در قالب دعوای متقابل است. ما می خواهیم این دو را از هم بازشناسیم. ما برای دفاع به معنای اخص تعریفی نداریم و قانون گذار ملاکی برای آن مشخص نکرده است. بر اساس قاعده ( تُعْرَفُ الأشياء بأضدادها ) مراجعه می کنیم که دفاع متقابل را بشناسیم. اگر توانستیم دعوای متقابل را بشناسیم دعوای به معنای اخص هم شناخته می شود.

دو ملاکی که برای دعوای تقابل مطرح شده : ۱ -  اینکه با دعوای اصلی دارای واحد باشند. ۲ -  ارتباط کامل با دعوای اصلی داشته باشند. وقتی وارد این دو ملاک می شویم با مثال هایی که در مواد ذکر شده   می بینیم، مثال ها می تواند این ملاک ها را داشته باشد. پس ما با مراجعه به ملاک هایی که برای دعوای متقابل وجود دارد نمی توانیم دعاوی که نیاز به دادخواست ندارند را بشناسیم؛ لذا باید به مواردی که مربوط به دفاع اخص است مراجعه کنیم. تعریفی ارائه نشده پس باید به مثال ها مراجعه و آن ها را بررسی کنیم و وجه مشترکی از این مثال ها استخراج نماییم به گونه ای که دکتر شمس در کتاب آیین دادرسی مدنی مطرح کردند. ایشان با رجوع به مثال ها ملاکی را که ارائه کردند این است که این ادعاها علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان است؛

در کنار این ملاک ها آقای دکتر شمس یک ملاک دیگری را نیز مطرح می کند : « در این خصوص باید توجه نمود که چنانچه اصل و میزان طلب ادعایی خوانده از خواهان دعوا بر اساس اسناد غیرقابل انکار یا مسلم و یا مورد قبول وی بوده و سایر شرایط نیز به همین ترتیب محرز باشد تنها در این صورت در اجرای ماده ۱۴۲ ق. آ .د. م صرف اظهار تهاتر توسط خوانده در مقام دفاع کافی بوده و دادگاه در حکم صادره ملزم به آن می باشد حتی اگر سبب دو دلیل واحد نباشد ».[۱۴]  یعنی یک ملاک ماهوی مطرح می کند که علیه اصل دعوا باشد و یک ملاک شکلی هم مطرح می کند که بحث اثباتی است و نیازی به بررسی اضافی در مورد آن نباشد. پذیرش نظری غیر از این باعث می شود که خوانده بتواند دعاوی خود را در قالب این دفاع مطرح نموده و از تحمل شرایط قانونی اقامه دعوا سر باز زده و مخصوصا حق دفاع طرف مقابل را در معرض خطر قرار دهد. بنده شخصا ملاک ماهوی را می پذیرم. ملاکی که ادعا عليه حق اصلی مورد ادعای خواهان باشد و ملاک شکلی را نمی پذیرم چون خود قانونگذار این وضعیت را پذیرفته که خوانده دعوا بدون اینکه هزینه دادرسی پرداخت کند و بدون اینکه تمبر مالیاتی پرداخت کند دفاع را مطرح نماید و ما باید رسیدگی کنیم. ماده ۹۷ [۱۵] قانون آیین دادرسی مدنی حقوق اصلی خواهان را در این مورد تأمین کرده است. بنابراین در مورد این موضوع ملاکی که آقای دکتر شمس مطرح کردند قابل پذیرش و قابل توجیه است. این ملاک سه عنصر دارد: ۱ -  مستقيماً عليه دعوا باشد، یعنی خوانده نمیت واند دفاعیاتی را مطرح کند که در صورت اثبات آن دفاعیات نتیجه آن دفاعیات تأثیری در دعوای اصلی دارد. ۲ -  علیه خواسته اصلی باشد یعنی دعوا مستقیماً علیه ارکان و عناصر یک دعوا باشد ۳ -  علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان باشد. یعنی چیزی باشد که مورد ادعای خواهان است. یعنی چیزی که ادعای خواهان نیست و علیه آن دفاعی مطرح می کند تا از نتیجه آن استفاده کند، مورد پذیرش نخواهد بود. به طور مثال درباره مطالبه و چک یک دعوایی مطرح شده خوانده دفاع می کند و ادعای فسخ قرارداد را دارد که یک بر آن اساس صادر شده است. در اینجا خواسته خوانده یا دفاع خوانده به طور مستقیم علیه حق مورد ادعای خواهان نیست؛ حق مورد ادعای خواهان مطالبه وجه چک است ولو اینکه مبنای چک قرارداد باشد، بنابراین در اینجا باید به صورت دعوای

متقابل مطرح شود.

مثال دیگر دعوای اثبات وقوع عقد بیع است به همراه ادعای خوانده مبنی بر فسخ قرارداد یعنی عقد بیع واقع شده، خوانده ادعای فسخ آن را مطرح می کند. این دفاع دفاعی نیست که در قالب دفاع مطرح شود و باید در قالب دعوای تقابل مطرح شود.

مثال دیگری دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و خلع ید است که دعوای متقابل پذیرفته شده است. نکته آخر ای نکه در همه مواردی که در مواد ۱۸ و ۱۴۲ قانون آیین دادرسی مدنی مطرح است این طور نیست که ما در همه موارد بخواهیم این ها را به عنوان دفاع قبول کنیم، در کجا نمی توانیم به عنوان دفاع قبول کنیم. در موارد استثنایی که رسیدگی به آن دفاع در صلاحیت عام دادگاه نباشد. به عنوان مثال خوانده تهاتر با مهریه را مطرح می کند که مهریه بر اساس ماده ۴[۱۶] قانون حمایت خانواده در صلاحیت دادگاه خانواده است یا موردی که خوانده تهاتر با حقوق کارگری و کارفرمایی را مطرح کند که رسیدگی به حقوق کارگری در صلاحیت هیأت های حل اختلاف اداره کار است. لذا در مواردی که دادگاه صلاحیت ذاتی رسیدگی به آن دفاع را نداشته باشد نمی تواند وارد دفاع شود و بر اساس ملاک ماده ۱۹ ق. آ. د. م باید توقف رسیدگی را صادر نماید تا موضوع در دادگاه صالح رسیدگی شود.

جناب آقای دکتر فتحی -  قاضی حوزه آموزش و پژوهش

پرسشی از جناب آقای صفری همکار خوب ما که نظام مند و فلسفی می اندیشند دارم؛ شما زمانی که ادعا به طور مستقیم علیه حق باشد را به عنوان ملاک تمایز دفاع از دعوا در نظر گرفتید. وقتی ادعای خوانده مستقیم علیه حق خواهان باشد می گوییم دیگر خواهان حق ندارد.

به طور مثال وقتی در ایفای تعهدات و در اثبات موضوع عقد بیع فرضاً الزام به تنظیم سند رسمی، خوانده ادعا می کند که قرارداد فسخ شده است؛ سؤال من این است این دعوا است یا دفاع؟

جناب آقای صفری - دادگستری اسلام شهر

ما هر مثالی ذکر کنیم شما در ذهنتان به مثال هایی خواهید رسید که نقض این ضابطه باشد، همان طور که هر کسی بخواهد در این مسئله ایراد مطرح کند با این مشکل مواجه است. بنابراین ما نمی توانیم در هرجا یک مسئله مطرح شد، مثال نقض آن را مطرح کنیم؛ بنابراین هر ضابطه ای را مطرح کنیم چون رویه قضایی مبتنی بر آن ضابطه تشکیل نشده است، ما مثال های ناقض آن را خواهیم داشت.

جناب آقای شاه حسینی - دادگستری شهر ری

به نظر می رسد که تعریف دعوا در اینجا مشکلی را حل نمی کند. مشکل در جایی است که دعوایی مطرح شده است و در مقابل ان موضوعی مطرح می شود و بحث این است که این دفاع است یا فرد باید داد خواست بدهد و بحث به دعوای تقابل بر می گردد. بنابراین پیش فرض این است که دعوایی مطرح است و در پاسخ به دعوای مطرح شده و آنچه خوانده اظهار می کند،[آیا] باید دادخواست بدهد یا همین دفاع کافی است؟

قانون گذار در ماده ۱۴۲ به یک ضابطه ای اشاره کرده است که به نظر می رسد ضابطه ای است که دکتر شمس گفته است که در قالب سقوط تعهدات است. با مثال هایی که در ماده ۱۴۲ است می توان این ضابطه را ملاک قرار داد که اگر دفاع یا اظهار یا بیان خوانده در قالب سقوط تعهدات باشد، مانند تبدیل تعهد، فسخ، تهاتر یا مالکیت مافی الذمه باشد، این ها نیاز به دادخواست ندارد و دعوای تقابل محسوب نمی شود؛ یعنی فسخ اگر در مقابل دعوای الزام به تنظیم سند رسمی باشد و خوانده مدعی فسخ شود. در اینجا قانون گذار در ماده ۱۴۲ ضابطه را مشخص کرده است و بیان کرده که نیاز به دادخواست نیست، اما اگر کسی بخواهد در ابتدا دعوای فسخ مطرح کند به طور مسلم دعواست و باید دادخواست احراز تنفیذ فسخ مطرح نماید. بحث دیگر این که خوانده در برابر دعوای الزام به تنظیم سند رسمی به استناد بیع نامه عادی متعرض سند می شود. فرضاً مدعی می شود این سند جعلی است؛ اینجا دفاع است و دادگاه بر اساس ضابطه ای که برای رسیدگی به اصالت سند وجود دارد، رسیدگی می کند. اما گاهی ممکن است دعوای بطلان مطرح کند یا بگوید این معامله به جهات دیگر باطل است ولو همین که می گوید جعلی است.

این خودش باطل است، اما دادگاه وارد این موضوع نمی شود و در چهارچوب بیان و دفاعی که دارد وارد رسیدگی به اصالت سند می شود. اما گاهی ادعا می کند که این معامله انجام و بیع باطل است. در این جا باید دادخواست تقابل بدهد؛ لذا ـ به نظر بنده ـ با آن ضابطه ای که دکتر شمس داده می توان گفت که کجا دعوای تقابل هست یا نیست. در جایی که اظهار خوانده در راستای دعوای خواهان است، یعنی ادعای خواهان را منتفی نکرده و در راستای دعوای خواهان است ولی دفاع می کند مثل فسخ، یعنی معامله بيع انجام شده ولی در یک مقطع دیگر فسخ شده است. قاعدتاً وقتی شخصی می گوید فسخ، در پشت این اظهار نظر پذیرش بیع است یا در سقوط تعهدات می گوید این تعهد را داشتم ولی پرداخت کردم که در اینجا به مدیون بودن خودش در راستای دعوای خواهان اقرار می کند؛ اما وقتی دعوای مطالبه مهریه طرح شده و طرف در مقابل اظهار می کند که نکاح باطل است، این در راستای دعوای خواهان نیست.

بنابراین در جایی که اظهارات خوانده در راستای دعوای خواهان است در این جا قانون گذار گفته نیاز به دادخواست ندارد شما دفاع را استماع کن و بپذیر، اما در مقابل مثلاً دعوای الزام به تنظیم سند رسمی خلع ید را مطرح می کند یعنی ادعا می کند که تصرفات فرد غاصبانه است که در اینجا باید دعوای تقابل مطرح شود. بنابراین در جایی که اظهارات خوانده در مقابل دعوای خواهان است و مبنای دعوای خواهان را تغییر داده و در مقابل آن قرار می گیرد باید دادخواست طرح کرد و دعوای تقابل را مطرح کرد، اما اگر در راستای دعوای خواهان یک موضوع دیگر را طرح می کند که غالباً به عنوان سقوط تعهدات است، در آنجا نیاز به دادخواست ندارد. بنابراین در مثالی که در سؤال آمده، باید دعوا، یعنی دعوای ابطال نکاح را طرح کند، اما در مورد تمکین و شرایط پرداخت نفقه چون نفقه به عهده فرد است ولی شرایط آن نیست در اینجا دفاع است و نیاز به دادخواست تقابل ندارد.

جناب آقای اهوارکی -  دادگاه تجدیدنظر استان تهران

در اینجا یک سؤالی پیش می آید که اگر در بین صحبت های همکاران طرح می شد بحث زیباتر ادامه پیدا می کرد. اگر به عنوان دفاع پذیرفتیم و دادگاه به آن رسیدگی کرد، آیا اعتبار امر مختوم پیدا می کند یا خیر؟ به عنوان مثال، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی که خوانده دفاع به فسخ می کند و دادگاه با پذیرش فسخ، حکم به رد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی را صادر می کند یا برعکس، دادگاه با رد دعوای فسخ، حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر کرد. آیا این بعداً می تواند مجدد دعوای فسخ را طرح کند یا اگر این حکم به دادگاهی که در حال رسیدگی است ارائه شد، با استناد به آن به لحاظ اعتبار امر مختومه          می تواند قرار رد صادر کند؟ یا نه می تواند بگوید موضوع دادرسی و خواسته در آنجا چیز دیگری بوده و این موضوع دعوا چیزی دیگری است؟

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۲

نخست دو مثال راجع به یک خواسته ذکر می کنم. این دو سؤال اگر در ذهن ما علامت سؤال ایجاد کرد پس باید به دنبال یک ضابطه جدی تری بگردیم که شاید در ادبیات حقوقی ما بحث نشده است. مثال اول؛ شخصی ادعای مطالبه نفقه می کند، بعد هیچ سندی مبنی بر اینکه نکاحی بین خوانده و خواهان منعقد شده ارائه نمی دهد. در این جا اگر خوانده متوجه شود و تا قبل از جلسه اول ادعا کند که اصلاً نکاحی نبوده است آیا این نیاز به دعوای تقابل دارد که هیچ دلیلی مبنی بر اصل وجود نکاح که جزء رکن اول دعوای مطالبه نفقه است ارائه نمی دهد؟ که این یک فرض است. فرض دوم این است که زن تقاضا می دهد پس این دو موضوع با همدیگر فرق می کند؛ لذا این ضابطه که ما بگوییم این عنوان می خواهد و یا نمی خواهد، ضابطه صحیحی نیست. به همین دلیل بحثی وجود دارد که در غرب تحت عنوان ارکان دعوا از آن بحث می کنند که در دوره های جدید کارآموزی تحت عنوان همین تئوری بحث می شود. هر دعوایی یک سلسله ارکان دارد یعنی مثلاً دعوای تخلیه ید حکمی ( نه از نوع دستوری ) آن را بحث کنیم سه رکن دارد :

۱ -  رابطه استیجاری ۲ -  اتمام مهلت  ۳-  مستقر بودن خوانده.

همین طور دعاوی دیگر هم ارکانی دارند. پس ما یک سلسله ادعاهایی داریم که هر دعوایی به ارکانش برمی خورد یعنی مثلاً در تخلیه به این سه رکن برخورد می کند.

در دعوای الزام به پرداخت خسارات ناشی از نقض قرارداد به چهار رکن ۱ -  قرارداد ۲ -  نقض  ۳ - خسارت  ۴ -  رابطه سببیت بر می خورد و در دعوای مطالبه اجرت ایام زوجیت به پنج موردی که در تبصره گفته شده است بر می خورد.

پس یک زمان دفاع به یکی از ارکان دعوا برخورد دارد؛ مثلا در دعوای الزام به تنظیم سند، قراردادی وجود ندارد یعنی باطل است. اگر دفاعی که شخص می کند به یکی از ارکان برخورد، ما در این صورت بین این دو حالت قائل به تفکیک می شویم. اگر آن ارکان سابقاً دلیل داشته، چون احراز ارکان از وظایف قاضی است و ماده ۱۹۹ [۱۷] قانون آیین دادرسی مدنی نیز همین موضوع را می گوید، قاضی بدون کمک و دفاع خوانده باید ارکان را خودش احراز کند پس ابتدا قاضی باید ارکان دعوا را احراز نماید. اگر قبل از اینکه قاضی بتواند احراز کند خوانده حرف می زند و می گوید باطل است، در اینجا یک دفاع ساده است. چون این خلاف هیچ اصلی را نگفته و وظیفه قاضی بوده که این را احراز کند پس اساساً نیازی نیست دعوای جدیدی مطرح کند که بگوید آقای قاضی شما مکلف هستید این حکم را احراز کنید و بعد قاضی بگوید شما مکلفید که حرفی را که می خواهید اثبات کنید، در قالب دعوا مطرح کنید. پس هر وقت راجع به ارکان صحبت شد، اولاً اگر قاضی هنوز رکن را احراز نکرده و دوم در این صورت هر ادعایی راجع به ارکان مطرح کنند دفاع است و اگر خارج از ارکان مطرح کنند می تواند دعوای تقابل باشد. باید شرایط دوگانه دیگر آن را بررسی کند.

اما اگر برعکس باشد و دفاعی خارج از ارکان باشد یا دفاع راجع به ارکان دعوا شود اما قاضی آن را حسب ظاهر کشف کرده مثلاً در دعوای مطالبه نفقه رابطه زوجیت را کشف کرده یا در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی رابطه قراردادی معتبر را کشف کرده در اینجا دفاعی که می خواهد انجام دهد غیر از مواردی است که در ماده ۱۴۲ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است که اگر بیان هم نمی کرد، ما می گفتیم باید دادخواست بدهد. اتفاقاً این سؤال مطرح بوده که قانون گذار تصریح کرده غیر از آن موارد را که آن ها هم استثنائاً و حکماً خارج است باید طرح دعوا کند.

پس ضابطه ما این شد : در صورتی که خارج از ارکان دعوا حرفی را بزند نیاز به دادخواست دارد. اگر داخل ارکان هر دعوا دفاع کند بین دو حالت باید قائل به تفکیک شویم؛ اگر قبل از احراز ارکان توسط قاضی بگوید، این دفاع است و نیازی به دادن دادخواست نیست اما اگر بعد از احراز ظاهری ارکان توسط قاضی حرفی را بیان کند، این نیاز به دادخواست دارد.

پس با این بیان جواب پرسش اخیری که جناب آقای دکتر فرمودند مشخص می شود. مثلاً وقتی کسی     می گوید فسخ شده، قاضی با استناد به این که فسخ شده در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی رابطه قراردادی معتبر را احراز نمی کند و در مورد فسخ حکم نمی دهد. قاضی نظر به اینکه حسب این دلایل قرارداد معتبر در حال حاضر وجود ندارد رکن مورد نظر خود را احراز نمی کند. وقتی رکن را احراز نکرد، عملاً راجع به فسخ به عنوان یک نتیجه هیچ صحبتی نکرده پس فسخ رسیدگی نشده است؛ لذا قاعدتاً اعتبار امر مختوم هم ندارد و اگر دوباره طرح دعوا شد باید رسیدگی مجدد صورت گیرد.

جناب آقای اهوارکی -  دادگاه تجدید نظر استان تهران

با تشکر از آقای دکتر اعظمی، راجع به قسمت اخیری که اظهار نظر کردید سؤال دارم؛ دادگاهی که قبول کرده که بعداً می تواند رسیدگی کند، چون طبق نظر شما در این فرض منعی برای دادگاه رسیدگی کننده وجود ندارد، در اینجا آیا دادگاه می تواند به یک تصمیمی مغایر حکم قبلی برسد یا خیر؟ چون شما گفتید باید به فسخ حكم دهد اگر این گونه باشد این اشکال وارد است، زیرا شما نمی توانید به یک دادگاه بگویید اجازه رسیدگی دارید ولی از حیث نتیجه ملزم به تبعیت از یک تصمیم دیگری هستید که شاید مغایر با تشخیص خود شما باشد. اگر بگوییم می تواند به تشخیص دیگری برسد در آن وقت مواجه می شویم با یک موضوعی که قبلاً اظهار نظر شده ولو در قالب حکم هم نبود ولی اظهار نظر شده و مبتنی بر آن هم حکم صادر شده است، دادگاه دیگری درباره آن اظهار نظر می کند. آیا شما موافق این هستید که باید همان نظری را بدهد که دادگاه احراز کرده یا می تواند نظر دیگری بدهد؟

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۲

در اینجا شاید در ظاهر بحث این اتفاق می افتد، اما در واقع به سادگی این اتفاق نمی افتد چون دادگاه اولی که به ادعای فسخ رسیدگی می کند یک سلسله ادله ای داشته است و دادگاه ثانونیه هم که رسیدگی      می کند یک سلسله ادله دیگر دارد که دو حالت دارد : اگر این دو ادله کاملاً منطبق بر هم باشند قاعدتاً هر دو یک نظر خواهند داد، اما اگر ادله جدیدی که به اعلام فسخ رسیدگی میک ند ارائه بدهد، هیچ معنی ندارد که رأی جدیدی راجع به اعلام فسخ صادر شود. در آن صورت رأی اول از موجباتی است که اعاده دادخواست می شود؛ لذا از این جهت می تواند ایرادی نباشد.

جناب آقای دکتر فتحی - قاضی حوزه آموزش و پژوهش

باید توجه داشته باشیم که موضوع دعوا با خواسته فرق می کند. موضوع دعوا با لحاظ دفاعیات خوانده دعوا مشخص می شود و در اعتبار امر قضاوت شده ( بنابر بند ۶ ماده ۸۴ ) [۱۸] نیز موضوع موضوع دعوا ملاک اعتبار امر قضاوت شده می باشد نه خواسته خواهان. لذا دفاع نیز دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد و حتی بسیاری بسیاری معتقدند که اسباب موجهه برای هم اعتبار امر قضاوت شده دارد.

آقای دکتر اعظمی رابطه ارکان را ارائه دادند. قاعدتاً منظور ارکان حق مورد ادعایی است و نه ارکان دعوا، چون ارکان دعوا یک ارکان عمومی است و عبارتند از طرفین، موضوع، منشا و سبب.

از طرفی فرمودند که دفاع مشمول اعتبار امر قضاوت شده نمی شود و اگر سپس در قالب دعوایی مستقل مطرح شد که مغایر با رأی اول بود، مشمول اعاده دادرسی می شود. اما با بررسی جهات اعاده دادرسی و فرجام خواهی نیز این موضوع مشمول طرق شکایت از آرا نمی شود مگر آنکه به طریق استحسان مسئله را حل کنیم که من وارد این بحث الان نمی شوم، اما به عنوان مثال زوجه مطالبه نفقه کرده ولی سند نکاحیه ندارد، خوانده نیز منکر رابطه زوجیت است اما زوجه شاهد دارد، یا فردی از کسی صدمیلیون طلبکار است و شاهد دارد اما خوانده منکر رابطه قراردادی با خواهان است، این انکارها در قالب دفاع است یا دعوا؟

سؤال مهمتر این است که اگر زوجه اقامه دعوای نفقه کند و مرد ادعای بطلان نکاح کند در این صورت شما میفرمایید : ۱ - برابر نظریه رکن ارکان دعاوی نفقه عبارت است وجود رابطه زوجیت ۲ -  تمکین یا عدم نشور به تعبیری  ۳ -  نپرداختن نفقه، در این صورت که خوانده منکر یکی از ارکان است ( بطلان نکاح)، آیا شما بر این باورید که دعوای بطلان نکاح باید مطرح شود یا موضوع در قالب دفاع قابل پذیرش است؟

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۲

زمانی که قاضی هنوز وارد بررسی ادله نشده و در اولین اقدام در اولین جلسه می گوید چنین چیزی اتفاق نیفتاده است آیا در اینجا قاضی نباید این انکار را بپذیرد و طرح دعوا کند یا اینکه قاضی باید همین دفاع را صورت جلسه کرده و به کارش ادامه دهد؟ در اینجا ما می گوییم قبل از احراز رکن باید صورت جلسه بدهد و به کار خود ادامه دهد و بعد از اینکه حسب ظواهر اثبات کرد، خوانده لایحه می دهد که این باطل است. ولی قاضی می گوید من حسب دلایل این رکن رابطه قراردادی معتبر را در الزامات قراردادی احراز کردم؛ چون این جا برخلاف ادعاهایی که اول مطرح شده و قاضی آن ادله را بررسی کرده صحبت می کند و به غیر از استثناهای ماده ۱۴۲ق. آ. د. م باید طرح دعوا کند، پس مرحله را از هم جدا کردیم چون اگر این دو مرحله جدا نشود، نمی شود ضابطه دعوا را مشخص کرد.

جناب آقای دکتر فتحی - قاضی حوزه آموزش و پژوهش

لازمه نظر شما این است که همه دفاع ها باید در اولین لحظه مطرح شود. ضمن اینکه نظر شما چه فرقی می کند با نظر آقای مطیعی که سهولت در دعوا را مهم می دانستند؟ اگر سهولت دفاع در دعوایی که مطرح می شود به گونه ای باشد که قاضی به راحتی بتواند طی یک رسیدگی ساده قضایی به این نتیجه برسد که این حق وجود دارد. بنابراین این در قالب دفاع مطرح می شود مطابق سخنی که دکتر کاتوزیان در بحث تهاتر در کتاب نظریه عمومی تعهدات فرموده اند. اگر چنین باشد نظر شما با نظر آقای مطیعی از حیث کاربرد تفاوتی ندارد.

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۲

من هدفم از طرح این موضوع ریاضی کردن حقوق است، یعنی دقیقاً ما با مرحله ای که باید طرح دعوا شود و شرایط و ضوابطی که باید باشد و اینکه سهولت یک امر سیال است اما قاضی را ارجاع به امر سیال دادن چندین مفسده دارد که اولین آن به خود قاضی برمی گردد. قاضی باید دقیقا وفق منطقی که دارد، طبق آن منطق با یک ضابطه های عینی قابل درک برای همه رفتار کند؛ بنابراین سهولت ممکن است از نظر من یک چیز باشد ولی وقتی این سهولت را به منطق حقوقی ترجمه می کنیم به نظر من ترجمه آن این است که اگر خارج از ارکان باشد مطلقاً دعوای تقابل است.

دو قسمت است که خارج از این بحث است، یکی اینکه سؤال راجع به دعوای تقابل نیست؛ یعنی مثلا در دعوای الزام به انجام تعهدات قراردادی دو رکن داریم : احراز رابطه قراردادی و احراز عدم اجرای تعهد. ممکن است ادعاهای متعددی راجع به دعوای الزام به انجام تعهدات قراردادی مطرح شود و فقط دو نمونه از ادعاهایی که از منشأ این قرارداد مطرح می شود راجع به ارکان است. ادعایی که به اصل وجود یا عدم وجود قرارداد بر می گردد و ادعایی که به اصل اجرای تعهد بر می گردد و سایر موضوعاتی که راجع به منشأ این قرارداد ممکن است مطرح شود ربطی به ارکان ندارد ممکن است شروطی باشد که کسی بخواهد راجع به آن شروط صحبت کند.

جناب آقای اهوارکی - دادگاه تجدید نظر استان تهران

مطابق مثالی که آقای دکتر اعظمی و آقای شاه حسینی فرمودند که اگر خانمی از همسرش ادعای نفقه کند بدون این که دلیل زوجیت ارائه کرده باشد، در اینجا تا زمانی که برای دادگاه احراز نشده است به عنوان دفاع می توان پذیرفت. بعد از اینکه برای دادگاه احراز شد یا دلیل و مستندی ارائه شده باشد و مرد منکر زوجیت باشد در اینجا باید در قالب دعوا طرح شود. عرض بنده این است که که در فرض اول نیازی به دعوا یا دفاع ندارد. همین قدر که شخص مدعی نفقه شده و دلیلی برای آن ندارد ( که منظور از دلیل شاهد نیست؛ دلیل زوجیت نکاح نامه یا عقدنامه است )، به محض اینکه مرد گفت من قبول ندارم همین کافی است و پرونده را باید مختومه کند.

نکته دیگر اینکه پذیرش یک دعوا در قالب دفاع یک امر استثنایی است و علی القاعده جایی است که شخص ادعای یک دعوایی را که در قالب دفاع پذیرفته است محدود کرده است. بنابراین دامنه را تسری و گسترش داده زیرا به اصول دادرسی و تشریفات دادرسی لطمه میزند.

جناب آقای مطیعی - دادگستری دماوند

فرض کنیم با یک سند رسمی معامله ای را انجام دادند. فرد مطالبه ثمن کرده است و بدون اینکه دادخواست تقابل بدهد نسبت به سند رسمی دعوای فسخ مطرح کند. اینکه اگر رأی به فسخ هم صادر شود، این از اعتبار امر مختوم برخوردار نیست و باعث تعارض در اسناد رسمی می شود؛ یعنی دادگاهی طی صدور یک حکمی بدون اینکه آن سند را ابطال کند حکم به فسخ معامله صادر می نماید. در این صورت ما یک سند رسمی از دفاتر اسناد رسمی داریم که به موجب سند رسمی منتقل شده است. در اینجا نیز دادگاه یک رأی صادر کرده است که متضمن فسخ موضوع معامله است.

در موارد خاص مخصوصا در عقود تشریفاتی باید قائل به تفسیر شویم. اگر قرار باشد بدون اینکه شخص دادخواست تقابل مطرح کند ما در ماهیت ورود کنیم و اعلام فسخ معامله را کنیم، در اینجا دو سند معارض با هم پیدا می کنیم : یکی سندی رسمی تنظیم شده و یکی حکم دادگاه که در حکم سند رسمی است که

در اینجا بین این دو تعارض پیش می آید.

از طرف دیگر به نظر من باید اعتبار امر مختوم را هم داشته باشد؛ یعنی اگر ما حکم به فسخ معامله دادیم دادگاه دیگری نباید درباره این موضوع ورود کند و نظر معارض با سند رسمی بدهد که در این صورت تعارض آرا بین شعب مختلف پیش می آید و این خودش ما را دچار چالش می کند. صلح هم همین وضعیت را دارد، زیرا چگونه می توانیم بدون اقامه دعوای صلح الزام به تحویل مورد صلح و یا تنظیم سند رسمی، ادعای تملیک ناشی از صلح و تفکیک دادگاه بدون رعایت سایر دعاوی را داشته باشیم؟[۱۹]

به نظر می رسد در عقود تشریفاتی و رسمی هرگاه پاسخ خوانده متضمن ادعایی برخلاف مندرجات سند رسمی باشد استماع این ادعا برخلاف مندرجات مواد ۲۲ و ۷۰ قانون ثبت اسناد و املاک و ماده ۶۲ قانون احکام دائمی توسعه کشور می باشد، چون برابر با ماده ۶۲ پیش گفته این ادعا مستلزم رسیدگی ضمن تقدیم دادخواست است. بنابه مراتب فوق در مواردی که تهاتر و احتساب یک دفاع ساده نیست و گاه به صورت دعوای تمام عیار تغییر ماهیت می دهد.

اگر خوانده برابر ادعای خواهان به تهاتر قانونی قهری استناد کند، پذیرش دلایل این دفاع نیاز به دعوای جداگانه و تقابل دارد. انکار تنفیذ مانع رسیدگی دادگاه در همان دعوا نیست و درصورتی که مرجع رسیدگی کننده بتواند ضمن همان دعوا و یا رسیدگی متعارف به آن به دفاع بپردازد باید رفع اختلاف را مقدم بر صدور حکم درباره دعاوی اصلی بداند.

لکن در وضعی که خوانده از دادگاه می خواهد که طلب نامعلوم او را با رسیدگی و ارجاع به کارشناس و صدور حکم تبدیل به طرف قابل تهاتر با حق مدعی کند خواسته او ادعای تهاتر ساده نیست، دعوایی است که اگر به نتیجه مطلوب برسد زمینه تهاتر را فراهم می کند. رأی دادگاه در این زمینه تنها جنبه اعلامی ندارد، موقعیت قاضی ایجاب می کند که در آن موقعیت تهاتر رخ دهد. طرح چنین دعوایی دیگر دفاع ساده نیست، بلکه مخلوطی از دفاع و مطالبه است و نیاز به اقامه دعوا و دادخواست دارد. [۲۰]

با عنایت به مراتب فوق تهاتر قضایی و انحصار و یا به طور معمول از راه اقامه دعوای متقابل صورت می پذیرد و نیز ادعای فسخ برخلاف مندرجات اسناد رسمی یا فسخ و یا بطلان نکاح رسمی باید در قالب طرح دعوای تقابل مطرح شود، لکن بحث اینکه خوانده تمکین را به دریافت مهریه موکول کند یا زوجه از حق حبس استفاده نماید دعوای متقابل محسوب نمی شود و متضمن تقدیم دادخواست نیست، ولی چنانچه بحث مطالبه نفقه مستلزم بررسی تمکین باشد، رسیدگی در این مورد به شهادت شهود نیاز دارد و مستلزم طرح دعوای تقابل است. ( نظریه شماره ۵۳/ ۳/ ۷ مورخ ۵/ ۴/ ۱۳۷۹ ).

جناب آقای گلریز - دادسرای ناحیه ۶

به نظر می رسد می توانیم از مفهوم دعوا استنتاج کنیم که دعوا تلاش در جهت اخذ امتیاز یا حرف از غیر حاکمیت است اما دفاع چیست؟ دفاع یک ابزار است که در مقابل ادعای خواهان مطرح می شود؛ یعنی اگر دقت داشته باشیم گاهی ماهیت دفاع نفی و نهی صرف نیست، بلکه تلاش در جهت اخذ یک امتیاز یا حق از حاکمیت است.

اگر دفاع در این قالب باشد این دعواست و نیازمند دادخواست است. برای مثال در مورد یک مال منقولی نفی صورت می گیرد که دفاع صدق نمی کند. گاهی وقت ها ما در ضمن دعوای خواهان ابطال آن نکاح را       می خواهیم یعنی ما فراتر از دفاع حرکت می کنیم و در اینجا یک حقی را در قالب آن دفاع بیان می کنیم در این زمان باید به سراغ تفاوت دعوا و دفاع رفت. لذا وجه تمایز دعوا از دفاع این است که ببینیم تلاش ما برای دفاع از حق است یا نه می خواهیم در لابلای دفاع یک امتیاز یاحقی از غیر حاکمیت هم بگیریم.

به نظر بنده اگر ما این وجه تمایز را در نظر داشته باشیم به راحتی می توانیم تفاوت دفاع و دعوا را از هم تشخیص بدهیم. که آیا صرفاً نفی و نهی صرف است و یا ادعای طلب دیگری است؟

سرکار خانم عبادی - دادسرای ویژه امور اقتصادی

همان طور که همکارمان اشاره کردند ما باید مشخص کنیم هدف از این رابطه قضایی که بین طرفین ایجاد می شود چیست. آیا ما در مقام اثبات یا ایجاد وضعیت خاصی برای خودمان هستیم یا میخواهیم وضعیتمان اثبات بشود که این را باید در قالب طرح دعوا مطرح کنیم؟ در صورتی که دفاع حالت تبعی دارد.

تفاوتی که دفاع با دعوا دارد این است که دفاع به معنای از خود دور کردن است که یک حالت ثانویه دارد. از نظر من غیر از آن مواردی که در ماده ۱۴۲ قانون دادرسی مدنی مطرح شده مانند صلح، فسخ و تهاتر، نیاز به طرح دعوا ندارد.

اگر در نتیجه این رابطه قضایی که بین طرفین دعوا یعنی خواهان و خوانده وجود دارد، قرار باشد وضعیت عمده دعوا تغییر پیدا کند باید در قالب دعوای متقابل صورت بگیرد و نتیجه این رابطه قضایی که ایجاد    می شود برای خوانده هیچ تغییر وضعیتی در دارایی یا حقوق مادی و معنوی او ایجاد نمی شود و ما باید این را لحاظ کنیم که آیا نفعی عاید یکی از طرفین دعوا می شود یا خیر؟

از جمله شرایطی که برای اقامه دعوا شرط است سمت و اهلیت می باشد که تا حدی تفکیک کننده و تمایز بین دعوا از دفاع است از جمله شرایطی که برای اقامه دعوا نیاز است بحث ذی نفع بودن است ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی مطرح می کند هیچ دادگاهی نمی تواند به هیچ دعوای رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع یا نماینده قانونی آن ها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.

وقتی بحث نفع مطرح می شود در واقع یک موضوعی وجود دارد که ما در مرحله اولیه می خواهیم آن را احراز کنیم که این فردی که دعوا را مطرح می کند آيا ذي نفع است یا خیر؟ که قاضی باید این موضوع را بررسی کند که اگر حکمی به نفع خواهان صادر شود تغییری در وضعیت مدعی از حیث ایجاد وضعیت جدید یا اثبات وضعیت ایجاد می شود یا خیر؟ این مرحله در واقع مرحله ذی نفعی است. ذی نفعی فرایندی است که در فضای رسیدگی ماهوی است و بعد ما در نهایت بعد از بررسی ماهوی موضوع و ادله طرفین به این نتیجه می رسیم که آیا مدعی ذی حق هست یا خیر؟ لذا به اعتقاد من درست است که تعاریف مختلفی از بحث دعوا و همین طور بحث دفاع صورت گرفته است اما با این معیاری که ارائه شد به نظرم تفکیک این دو مقوله از همدیگر تا حد زیادی حل می شود بحث فرعی دیگری در جلسه مطرح شد این است که این موضوع مشمول اعتبار امر مختوم می شود یا خیر؟

ما باید بدانیم اساساً چه قسمت از رأی صادره مشمول اعتبار امر قضاوت شده قرار می گیرد؟ باید گفت حکمی که دادگاه صادر می کند مقدمه، منطوق و نتیجه دارد آن چیزی که مشمول اعتبار امر مختوم قرار می گیرد و جناب آقای دکتر شمس نیز قائل به این عقیده هستند بخش منطوق حکم است. وگرنه عناصر موجود که مورد توجه قرار می گیرند مشمول اعتبار امر مختومه نیست. و قسمتی از رأی که حکم صادره محسوب می شود و در واقع حقی برای خواهان ایجاد یا اثبات می کند مشمول اعتبار امر مختومه می شود، مانند مثالی که آقای دکتر شمس در کتابشان آورده اند به این شکل که ما به اعتبار و استناد سند عادی حکم به اثبات مالکیت بدهیم اما بعداً یک فردی ادعای جعلی بودن همان سند را مطرح می کند همان سندی که به عنوان یکی از عناصر موضوعی دعوای قبل بوده و مستند حکم قبلی قرار گرفته است. در اینجا دادگاه می تواند به دعوای جعل ورود کند مورد رسیدگی قرار بدهد لذا عناصر موضوعی نمی توانند موضوع اعتبار امر مختومه قرار بگیرند و آن چیزی که اعتبار امر مختومه دارد حکم است ولی در فرانسه قرارها هم مشمول اعتبار امر مختوم قرار می گیرند. اما با توجه به تصریحی که قانون دارد حکم قطعی مشمول اعتبار امر مختومه قرار می گیرد.

جناب آقای دکتر فتحی - قاضی حوزه آموزش و پژوهش

در پاسخ به فرمایش های سرکار خانم عبادی باید بگویم در فرانسه هر نوع قراری مشمول اعتبار امر قضاوت شده نمی شود و تنها قرارهای عدم پذیرش یا عدم استماع که وضعیتی بین ماهیت و شکل دعوا است، مشمول اعتبار امر قضاوت شده می شوند. دوم آن که دفاع یعنی هر عاملی که باعث می شود ادعای خواهان در ماهیت مورد پذیرش قرار نگیرد. اگر پاسخ به دعوا مستلزم ارائه سند بود دفاع است، اگر نبود دعواست باید گفت که این درست نیست چون قسمت هایی از دفاع را که مستلزم رسیدگی است نیازمند اقامه دعوا می داند در حالی که ارائه سند چیز قاطعی نیست چون ممکن است دلایل دیگری غیر از سند باشد مانند شاهد باشد و... لذا هر ادعایی از طرف خوانده که افزون بر رد کلی یا جزئی ادعای خواهان منجر به کسب امتیازی از او برای خوانده شود باید در قالب دعوا مطرح شود. بنابراین اگر خوانده ادعای تهاتر کرد تا مبلغ خواسته خواهان می تواند این امر در قالب تهاتر مطرح کند و نسبت به میزان مازاد می باید طرح دعوا کند.

ضمناً قابل ذکر است که دعوای متقابل دو ریشه دارد. گاهی ناشی از وحدت منشأ است و گاهی ناشی از ارتباط کامل است و غالباً آن هایی که ناشی از ارتباط کامل است شأن دفاعی دارد و معمولا باعث رد کلی یا جزئی خواسته خواهان می شود اما آن هایی که ناشی از وحدت منشأ هستند منجر به رد جزئی یا کلی     نمی شود. مثلاً بیان می دارد که اجاره بها نداده و در مقابل طرف می گوید که ایشان هم تعمیرات اساسی

را در منزل انجام نداده است. دعاوی متقابل هم می تواند ناشی از وحدت منشأ باشد یا ناشی از ارتباط کامل و اینجاست که حقوق ما با حقوق فرانسه متفاوت است چون فرانسوی ها ارتباط کافی را مطرح می کنند و بحث و بحث منشأ را ندارند. بد نیست که بگویم منشأ در ایران با منشأ در فرانسه هم متفاوت است. دکتر شمس هم در کلاس دوره دکتری سال ۱۳۹۳ که داشتند فرمودند من کلا از بحث سبب و منشأ که در کتابم گفته ام عدول می کنم زیرا سبب و منشأ متفاوت هستند و دکتر شمس که خدا او را حفظ کند، آن ها را یکسان گرفته است.

در ارائه ضابطه بین دفاع و دعوا باید دو نکته محوری را مدنظر قرار دهیم : ۱ -  فاکتور و انگیزه اصلی کمک به مردم و سهولت کار باشد. ۲ - ضابطه ای که ارائه می دهیم باید در همه موارد صدق کند، مثلا خصوصیت سند با شاهد را باید بتوانیم توجیه کنیم.

جناب آقای پورمریدی - دادگستری پاکدشت

بنده در خصوص دعوای تقابل و دفاع مقدمه ای را بیان می کنم که در ادامه دو ضابطه را طرح کنم. قانون گذار در ماده ۱۴۲ ق. آ. د. م یک سری موارد مانند صلح فسخ و تهاتر را دفاع محسوب کرده است. در عین حال مواردی مانند تنفیذ صلح و تأیید فسخ که شایستگی دعوا هم دارند، حال باید دید در چه زمانی این ها در قالب دفاع مطرح می شوند؟

دعوای متقابل را می توان به دو شاخه تقسیم کرد: ۱- دعوای متقابل که می تواند اثر دفاعی داشته باشد.   ۲ - اینکه اصلا بحث دفاعی مطرح نمی شود. مثلاً دادخواست الزام به تنظیم سند مطرح می شود در برابر آن دادخواست و دعوای تنفیذ فسخ هم مطرح می شود. یعنی دو دعوا مطرح می شود که اگر به تنفیذ فسخ حکم دهیم، قاعدتاً نمی شود به الزام تنظیم سند رأی داد ولی در برابر شاخه دیگر اثر دفاعی هم می تواند نداشته باشد شما دادخواست الزام به تنظیم سند می دهید و خریدار ضمن تأیید دعوا می گوید من حتماً  سند تنظیم خواهم کرد ولی دادخواست داده و باقیمانده ثمن را مطالبه می کند؛ یعنی دعوای تقابل اثر دفاعی ندارد. ولی صرفاً آنچه در بحث دفاع صورت می گیرد رد خواسته طرف مقابل است. یعنی زمانی که شما به فسخ یا به بی اعتبار بودن نکاح و آن چیزی که گفته استناد می کنید هدف شما صرفاً رد شدن دعوای طرف مقابل است و نه غیر از آن و نتیجه آن در محکوم به است و آن چیزی که تحت عنوان وضعیت جدید بیان کردند، وضعیت جدید زمانی قابل احترام است که ایجاد محکوم به کند چون ما همیشه در محکوم به اجرائیه صادر می کنیم مثلاً اگر در دعوای الزام به تأدیه نفقه که یک دعوای مالی است و در صلاحیت دادگاه خانواده و در صلاحیت شورا هم نمی باشد به میزان مشخص مقوم شود که نفقه باید پرداخت شود.

در بحث دفاع بحث عدمی را مطرح می کنند. اگر شوهر بحث عدم تمکین را مطرح کرد و عدم تمکین زوجه اثبات شود، دادگاه در این صورت چه حکمی صادر می کند؟ حکم به بی حقی دعوای نفقه صادر می کند که با احراز عدم تمکین زوجه نفقه به ایشان تعلق نمی گیرد و چون عدم تمکین اثبات شد اجرائیه صادر        می کند که ایشان باید از من تمکین کند. باید گفت خیر چون در اینجا شما فقط بحث عدمی را اثبات     می کنید و در قالب محکوم به نیامده است ولی اگر زن دعوای تأدیه نفقه مطرح کرده و مرد دادخواست و دعوای الزام به تمکین را مطرح کند. در اینجا قابلیت صدور اجرائیه را هم دارد چون در قالب محکوم به       می آید. یعنی مثلاً اگر نفقه را رد کردیم موظفیم حکم بر تمکین صادر کنیم و در این صورت آن وضعیت جدیدی که مطرح شد در قالب حکم و محکوم به به وجود می آید.

بحث دیگر اینکه مواردی که گفته شد شما می توانید همه را در قالب دعوای متقابل مطرح کنید. شاید قانون گذار بنابر مصالحی مثلاً هزینه دادرسی و بحث حقوق اقتصادی که امروزه مطرح است مدنظرش بوده است که ما آن را از حقوق فرانسه به صورت ناقص اقتباس کردیم. مثلاً گفته نیازی به طرح دادخواست ندارد. یعنی اگر شما گفتید خیر این نکاح به دلایلی باطل است ( طبق ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م میتوان به هر دلیلی مستمسک شد ) که صرفا دفاع محسوب می شود و بعدا اگر احراز شد نکاح باطل است حکم به بی حقی نفقه صادر می شود ولی در عین حال زوج نمی تواند بگوید حال که مثلا نکاح باطل است یک نامه ای برای دفترخانه بزند که در راستای قانون دفاتر اسناد رسمی این سند ابطال بشود. باید گفت خیر در اینجا باید مجدد دادخواست بطلان دعوای نکاح بدهد و به آن رای استناد کند که یک بار قالب دفاع احراز شده که نکاح باطل بوده است و در این صورت دادگاه حکم صادر می کند.

دو ضابطه به ذهن بنده می رسد : یکی اینکه دفاع حتما رد خواسته می کند، ولی تقابل گاهی رد خواسته می کند و گاهی رد خواسته نمی کند.

دوم ایجاد حق در قالب محکوم به نمی کند یعنی اگر شما از چیزی دفاع کردید محکوم به ندارد و آن وقت امر قضاوت شده تلقی نمی گردد. چون امر قضاوت شده زمانی است که در قالب محکوم به باشد؛ مثلاً حکم به بطلان یک سندی صادر شود.

جناب آقای حبیبی بیرون - مجتمع قضایی بعثت

این سؤال در مجتمع قضایی بعثت مطرح شد و اکثریت این گونه اظهار نظر کردند که در مواردی که ادعای خوانده مسلم یا مستند به اسناد غیرقابل انکار بوده یا مورد قبول خواهان باشد نیاز به تقدیم دادخواست نیست و به عنوان دفاع به معنای اخص قابل پذیرش می باشد در غیر این صورت دعوا علی القاعده مستلزم تقدیم دادخواست تقابل خواهد بود.

در فرض مورد سؤال مبنی بر اینکه در هنگام رسیدگی به دعوای الزام به پرداخت نفقه بحث باطل بودن نکاح در قالب دفاع یا در قالب دعوا طرح شود، باید گفت چنانچه آرای قطعی مبنی بر باطل بودن نکاح یا اسناد رسمی و غیرقابل انکاری از سوی خوانده ارائه شود در قالب دفاع است، در غیر این صورت دعوا و مستلزم تقدیم دادخواست می باشد و همچنین در بحث عدم تمکین و نشوز چنانچه آرا و اسناد غیر قابل انکار و مسلمی ابراز شود در قالب دفاع بوده و الا در قالب دعوای متقابل مطرح خواهد شد.

جناب آقای دکتر فتحی - قاضی حوزه آموزش و پژوهش

بنده یک وضعیت کلی از حقوق فرانسه بیان می کنم که به نظر میرسد تا حدى راهگشا باشد و در عین حال نظرات مختلف که در بین دکترین مطرح شده است و نظراتی که در اینجا مطرح شد و در نهایت جمع بندی می کنم.

در حقوق فرانسه برای طرح دعوا الزاماً به این شکل نیست که تنها با دادخواست طرح دعوا کنند آن ها شیوه های مختلفی برای طرح دعوا دارند. یعنی تشریفاتی که ما برای دعوا داریم که حتماً باید در قالب دادخواست باشد آن ها الزاماً ندارند و دادخواست یکی از آن شیوه ها است.

نکته دوم اینکه فرانسوی ها هزینه دادرسی به مفهومی که ما داریم را ندارند یعنی آن ها دعوا را جزء خدمات عمومی دادگستری میدانند و لذا طرح دعوا تقريبا مجانی است و به همین خاطر است که وضعیت طرح پرونده ها در فرانسه خصوصاً در فرجام یک وضعیت شلوغ است. در فرانسه برابر ماده ۶۸ آیین دادرسی مدنی در مرحله بدوی در مواردی دعوا و از جمله دعوای متقابل مثل لایحه دفاعی می توان مطرح کرد اما در دعوای تجدید نظر در مرحله پژوهش اگر دعوای متقابل بخواهد مطرح شود نمی تواند در قالب لایحه مطرح نشود. ضابطه طرح دعوا و تمایز از دفاع در ماده ۶۴ قانون آیین دادرسی فرانسه در تعریف دعوای تقابل آمده است و مقرر می دارد : « دعوای متقابل درخواستی است که خوانده اصلی به منظور فایده ای غیر از رد صرف خواسته طرف مقابل خود طرح می کند ».[۲۱]

بنابراین علاوه بر این در مواردی که در حقوق فرانسه می خواهند دعوای متقابل را مطرح کنند در مرحله بدوی هم با یک لایحه مطرح می کنند ماده ۶۸ قانون آیین دادرسی فرانسه « درخواست های طاری به همان شیوه ای که جهات دفاعی مطرح می شود علیه طرفین رسیدگی می شوند ». [۲۲]

بنابراین فرانسوی ها این دغدغه هایی که ما راجع به هزینه دادرسی سنگین و تشریفاتی که حتما باید دادخواست باشد ندارند و اگر چیزی در قالب دادخواست ارائه شد می شود راجع به آن اجرائیه صادر کرد   این ها را ندارند و در عین حال موضوع دعوا را هم مجموعه ای از ادعای خواهان و خوانده می دانند؛ یعنی دعوا فقط آن چیزی که خواهان می گوید نیست، پاسخی که خوانده هم می دهد جزئی از دعوا است، موضوع خواسته را کلا او مطرح می کند. بنابراین در فرانسه اعتبار امر غالباً در منطوق رأی و هم اسباب موجهه نزدیک به نتیجه و دفاع می دانند. به نظرم بعید است که حقوقدان جدی ای در فرانسه پیدا کرد که که دفاع را شامل اعتبار امر قضاوت شده نداند. اختلاف آن ها در اسباب موجهه است اینکه چه قسمت از اسباب موجهه را شامل اعتبار امر قضاوت شده بدانیم یا ندانیم؛ بنابراین از وضعیت حقوق فرانسه می باشد.

مسئله ای که در حقوق ما مطرح است و نیازمند توجه جدی است دقیقاً وضعیت مردم در  دادگستری است. قضات ما اول سعی می کنند به هر طریقی یک بهانه ای را پیدا کنند و « قرار » صادر کنند. در مرتبه دوم اگر نتوانستند سعی می کنند به بهانه های مختلف یک سنگ جلوی پای اصحاب دعوا بگذارند که رسیدگی به این ها را بغرنج کنند تا دست از آن خواسته ای که دارند، بکشند. این وضعیت دادگستری ما در زمان فعلی است آمار صدور قرارهای ما این مسئله را نشان می دهد. خروجی ما از وضعیت دادگستری نشان      می دهد که ۴۱ درصد پرونده های حقوقی ما قرار است؛ یعنی قاضی ما در جایی هم که وارد ماهیت دعوا می شود باز سعی بر صدور قرار دارد، چون می گوید یک فرصت دیگر به او برای طرح دعوا می دهم. بنابراین با وضعیتی که دادگستری ما دارد باید این وضعیتها را در موقعیت عمل دید و بر مبنای آن یک نظری بدهیم که به نفع مردم باشد.

فرانسوی ها به دنبال کسب تجارت از دعوا در دادگستری نیستند، اما بینش ما این را نشان می دهد که ما دنبال کسب درآمد از دعوا هم هستیم. باید توجه داشت که در نهایت هر دعوایی که مطرح شود برای دولت هزینه بیشتری از آنچه می گیرد در پی دارد.

 ما هزینه دادرسی یک ونیم درصدی را یکباره سه ونیم درصد می کنیم حال کشورهایی که مثل ما هزینه دادرسی می گیرند مانند مصر، لبنان و کویت این ها می آیند مبنای واقعی یا قیمت واقعی خواسته را مرجع هزینه دادرسی قرار می دهند و هزینه دادرسی که میگ یرند بسیار پایین تر از ما است. ما آمدیم بهای خواسته را در نظر گرفتیم و از آن سمت هزینه دادرسی که گاهی در مطالبات نقدی می گیریم گاهی وحشتناک می شود، فردی اگر دو میلیارد طلبکار باشد باید همان ابتدای کار حدود ۴۰ میلیون هزینه دادرسی بدهد. بنابراین این وضعیت را باید دید و در مورد آن صحبت کرد.

چندین مقاله در مورد دعوای متقابل نوشته شده است که بیان می کنم : مقاله آقای دکتر جواد واحدی[ و نیز دکتر غمامی. در مورد دعوای متقابل[ آخرین مقاله مربوط به آقای دکتر محسنی[۲۵] است که در شماره ۷۳ فصلنامه تحقیقات حقوقی چاپ شده است.

اینها نکته بحث را در مورد همان امتیازی که از خواهان می گیرند می دانند. در هر مورد که مستلزم امتیاز گرفتن از خواهان باشد نیازمند طرح