مستنداً به مواد ۳۱۱، ۳۲۹ و ۳۳۱ ق.م. در صورت ورود خسارت به دیگری، الف) آیا زیان دیده باید دعوای الزام خوانده به رفع عیب مطرح نماید یا مطالبه خسارت؟ ب) اگر دعوای الزام خوانده به رفع عیب اقامه نماید لکن رفع عیب ممکن نباشد فرضا مال تلف شده باشد تکلیف دادگاه چیست؟

بهتر بود این سؤال به صورت مطلق و در خصوص عمده خسارات بیان می‌شد و در آن صورت ما بهتر می‌توانستیم بحث کنیم، چراکه ممکن است برخی از خسارات ناشی از قرارداد، برخی ناشی از ترک فعل، برخی راجع به وصف مبیع و یا برخی راجع به شرط نتیجه و غیره باشد؛ یعنی ممکن است که از غصب و اتلاف و تسبیب حاصل نشود.

در فرض سؤال آمده است که آیا مالک باید رفع عیب را از دادگاه بخواهد یا خسارت را مطالبه کند؟ چیزی که مشخص است این است که کسی مال دیگری را از باب مدنی و غصب مورد هجمه قرار داده است. «غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان..». (ماده ۳۰۸ ق.م). لذا در فرض سؤال، شخص مرتکب غصب گردیده و احتمالا مال نیز معیوب شده است و در این حالت مالباخته چه باید بکند؟ آیا در بادی امر باید مطالبه خسارت کند یا اینکه رفع عیب را بخواهد؟

در ابتدا باید به قاعده ای اشاره کنم که بیان می‌دارد: «الغاصبٌ یُؤخَذُ بِأشَقِّ الأحوال» و به معنای آن است که مال باید با شدت لحن و با شدت مسئولیت از غاصب گرفته شود و قاعده ای بلامنازع و مورد قبول همگان است. اما این گونه نیست که به اصطلاح از غاصب همه چیز را بگیریم به غیر از مال. غصب نسبت به مال صورت می‌گیرد و چیزی که موجودیت دارد مالی است که مورد غصب واقع شده باشد، چه منقول باشد و چه غیر منقول. لذا اشد اعمال در استرداد مال است، چراکه مالک در مالکیت اولویت دارد و مالکیت در مال مطرح می‌شود. بنابراین مطابق قاعده کلی، مال باید به تصرف مالک برگردد. چنانچه مال سالم باشد به صاحبش بر می‌گردد و مالک استیفای منفعت می‌کند، اما اگر مال ناقص شده باشد باز هم این مال ناقص باید به صاحبش برگردد. در این خصوص تردیدی وجود ندارد و نظر مخالف فقهی هم وجود ندارد. در این صورت، جبران خسارت و قاعده لاضرر اتفاق می‌افتد و در کنار آن، قاعده لزوم ایصال الحق الى المستحق وجود دارد. اینها قواعدی هستند

که جبران خسارت را مطرح کرده اند. اما این جبران خسارت چگونه اتفاق می‌افتد؟ درست است که او غاصب است اما قواعد را نباید زیر پا گذاشت. هر کجا که امکان داشته باشد مال مغصوب باید ترمیم، تعمیر و اصلاح شود. اگر تعمیر شد و با کسر قیمت مواجه شد شکی نیست که کسر قیمت هم قابل مطالبه خواهد بود. هیچ ضرری بلاجبران نخواهد بود.

در مورد قسمت ب سؤال، این دعوا قابلیت استماع ندارد و ما اجازه نداریم خواسته خواهان را تبدیل کنیم و خارج از خواسته خواهان خواسته‌های دیگر را جانشین دعوا کنیم. به نظر می‌رسد این دعوا قابلیت استماع ندارد و دعوای دیگری باید مطرح شود و از طریق قانونی باید اقامه حق کند.

جناب آقای فضلی- مجتمع قضایی شهید بهشتی

ماده ۳۲۹ ق.م شبهه ای را به وجود آورده است. این ماده اشاره دارد که اگر خانه یا بنای کسی را خراب کنند بایستی مانند روز اول آن را بنا نمایند. سؤال اینجاست که آیا باید از ابتدا دادخواست الزام خوانده به رفع عیب را مطرح کند؟ یعنی اگر کسی مطالبه خسارت مطرح کند، چنانچه نظر بر این داشته باشد که الزام خوانده به رفع عیب صورت پذیرد، آیا باید دعوی مطالبه خسارت رد شود یا بالعکس باید هم دعوای الزام خوانده به رفع عیب بخواهد و هم از ابتدا می‌تواند دعوی مطالبه خسارت را مطرح کند؟ ابهام دیگری هم وجود دارد مبنی بر اینکه آیا ماده یاد شده فقط شامل خانه یا بنا می‌شود یا موارد دیگر را نیز شامل می‌شود؟

جناب آقای دکتر اعظمی- دادسرای ناحیه ۱۱ تهران

در خصوص فرض سؤال، قسمت الف آن در بحث مدنی ماهوی و مباحث ماهوی حقوق مدنی مورد بررسی قرار می‌گیرد و قسمت ب آن بیشتر شکلی است و بحث خاصی را در برنمی گیرد. اما در خصوص قسمت الف باید توجه داشت که عموماً در مسئولیت مدنی سه محور عمده وجود دارد: غصب، اتلاف و تسبیب. درصورتی که از هر کدام از این سه محور عمده مسئولیت مدنی، به کسی خسارتی وارد شود آنگاه دو مدخل در بحث خواهیم داشت: اولی از جانب کسی که به مال او خسارت وارد می‌شود و دومی از جانب کسی که خسارت می‌زند. زمانی که بخواهیم از جانب کسی که به مال وی خسارت وارد می‌شود موضوع را مورد تحلیل قرار دهیم، بحث حقوق مالکانه آن شخص مطرح است؛ یعنی موضوع حق و تحلیل حق. اما چنانچه از جانب کسی که مالی را تلف کرده و سبب تلف مالی شده یا مالی را غصب کرده است، بحث اشتغال ذمه مطرح می‌شود. در انتخاب یکی از این دو نظر، نگاه قانون گذار ما به این مسئله از منظر نگاه دوم است و به عبارت بهتر، مباحث مسئولیت مدنی را از نگاه اشتغال ذمه بحث می‌کند و تکالیف شخصی که باعث خسارت شده را بر می‌شمارد. در نتیجه، این تکالیف باعث می‌شوند که حقوق شخص مالک نیز جبران شود.

از قضا فرض سؤال نیز به این تفکیک بر می‌گردد که هنگامی که به مال کسی خسارت وارد شد آیا این خسارت اعاده عین است یا جبران مثل است یا پرداخت خسارت و قیمت است؟ چنانچه به کسی خسارت وارد شد باید بگوییم که براساس خسارت وارد شده سه حق بر فرد متصور است: نخست، می‌تواند اعاده عین کند. دوم، می‌تواند تبدیل به حالت اول کند. سوم، می‌تواند خسارت بگیرد و خود آن را تبدیل کند. لذا کدام یک با نظر قانون گذار ما و مبانی فقهی سازگار است؟ آیا نگاه از زاویه دیگری است؟ قانون گذار می‌فرماید شخصی که خسارت وارد کرده است تکلیف دارد عین را اعاده نماید، اگر عین نبود مثل را و اگر مثل نبود قیمت را بدهد و ترتیب باید رعایت شود؛ یعنی تخییر خود مالک نیست، بلکه ترتیبی است که قانون گذار تعیین کرده و مالک هر کدام از این ترتیبات را باید در جای خود استفاده کند و اگر عین موجود بود ابتدا تنها حق وی به صورت بالفعل مستقر بر عین است و مطالبه خسارت با مطالبه مثل بالقوه است.

سه ماده ۳۱۱، ۳۲۹ و ۳۳۱ ق.م مطروح در سؤال، کلید و محور تبیین نگاه قانون گذار است. ماده ۳۱۱ ق.م راجع به غصب است. این ماده اشاره به این موضوع دارد که غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد کند؛ یعنی اصلاً به صاحب حق کاری ندارد و در چنین حالتی که مقررات را از باب قواعد کنار هم می‌چیند نگاه به تکلیف دارد و می‌گوید باید اول عین را اعاده دهد. پس مالک به تبع این قانون، یک حق بالفعل بیشتر ندارد و آن هم تقاضای عین است. با وجود عین نمی‌تواند تقاضای دومی که در ادامه گفته است مطرح کند. قانون گذار می‌گوید که اگر عین تلف شده باشد مثل و اگر مثل نبود قیمت و این تقدم رتبی را نشان می‌دهد و با نگاه به مبانی فقهی هم این تقدم رتبی قابل تفکیک است. در بحث اتلاف هم همین طور است. ماده ۳۲۹ ق.م اصلی را بیان می‌کند مبنی بر اینکه «اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده قیمت آن برآید». این یک قاعده است و صرفا ناظر بر خانه نیست و از باب مورد غالب آمده است، زیرا قاعده دیگری در خصوص اتلاف وجود ندارد. بنابراین باید ابتدا شخص متلف از عین رفع عیب کرده و مثل روز اول تحویل دهد و اگر این حالت امکان پذیر نبود باید قیمت را بدهد؛ یعنی آن چیزی که ما به معنای خسارت واقعی از آن صحبت می‌کنیم. ماده ۳۳۱ ق.م نیز چنین حکمی را در خصوص قاعده تسبب بیان می‌کند.

بنابراین با این نگاه، بند الف سؤال ۵۲۸ تبدیل به این سؤال می‌شود که آیا در فرض غصب یا اتلاف یا تسبیب، شخصی که مالک است و حقوق مالکانه اش نقض شده است، حقوق مختلف هم عرض دارد یا حقوق مختلف طولی؟ به نظر می‌رسد که با توجه به قاعده ای که هر سه ماده یاد شده گفته اند، حقوق مختلف طولی دارد؛ به عبارت دیگر چنانچه رفع عیب ممکن بود، تنها حق دارد تقاضای رفع عیب نماید اما اگر رفع عیب ممکن نشد حق وی برای مطالبه بدل، بالفعل می‌شود.

بند ب سؤال هم قطعاً مبتنی بر بند الف بوده است؛ یعنی شخصی که صرفاً حق الزام به رفع عیب دارد، اگر رفع عیب ممکن نشد چه اتفاقی می‌افتد؟ این موضوع را میتوان در دو فرض و یا با طرح فرض جدید در سه فرض مطرح کرد.

اگر در خصوص مال واقعاً تقاضای رفع عیب شده است و قبل از طرح دعوی، رفع عیب ممکن نبوده است اما خواهان اطلاع نداشته و تصور می‌کرده ماشینی که اتش گرفته قابل رفع عیب است. در اثنای رسیدگی کارشناس می‌گوید از ابتدا که طرح دعوا شده، عین قابل رفع عیب نبوده است. اگر یک چنین فرضی را در نظر بگیریم یک نظریه مشورتی مربوط به سال ۱۳۷۵ وجود دارد که از ملاک آن می‌توان استفاده کرد که در خصوص فوت یکی از طرفین است. این نظریه مشورتی اشعار می‌دارد که یکی از شرایط قانونی برای اقامه دعوا این است که یکی از طرفین زنده باشند. در صورتی که پیش از طرح دعوا یکی از طرفین زنده نبودند، این دعوا رد می‌شود و به استناد ماده ۲ق.آ.د.م.ا قرار عدم استماع صادر می‌شود. به نظر می‌رسد که اگر در این فرض چنین حالتی وجود داشت می‌توان به این استناد دعوا را رد کرد.

اما اگر در اثنای رسیدگی قسمتی از مال تلف شد و به عبارتی در زمانی که طرح  دعوی شد قابل رفع عیب بود، با این وجود اقداماتی صورت نگرفت و پروسه زمان بر شد، چنانچه مال در این فرض تلف شود، چون رسیدگی به این دعوا سالبه به انتفاء موضوع است، اصطلاحاً دعوا ساقط می‌شود و امکان صدور قرار سقوط دعوی نیز وجود خواهد داشت.

اما اگر در مرحله اجرا باشد دیگر از فرض مسئله خارج است، به این خاطر که ظاهراً تکلیف دادگاه را تا مرحله صدور حکم قطعی بیان کرده است. چنانچه در مرحله اجرا باشد مقررات ماده ۴۶ ق.ا.ا.م به بعد حاکم خواهد بود.

جناب آقای پورقربانی- دادسرای ناحیه ۵ تهران

قسم اول سؤال به نظر می‌رسد که تخییری است؛ یعنی نمی‌توان خواهان را ملزم کرد که ابتدا رفع عیب را درخواست کند، اگر رفع عیب ممکن نشد مطالبه خسارت را مطرح کند، چراکه مواد ۳۱۱ و ۳۲۹ ناظر به غاصب است نه ناظر به صاحب مال و زیان دیده و این تکلیف را قانون گذار برعهده غاصب گذاشته و فرموده است که غاصب باید مال مغصوب را اگر موجود باشد عینا برگرداند و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد و ماده ۳۲۹ این قانون نیز بیان می‌کند که اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده قیمت برآید. بنابراین اینها تکالیفی هستند که قانون گذار برعهده غاصب گذاشته است نه برعهده زیان دیده و از این باب نمی‌توانیم خواهان و یا صاحب مال را مکلف کنیم که باید نخست دعوای رفع عیب مطرح نماید و اگر رفع عیب ممکن نبود دعوای مطالبه خسارت مطرح کند.

جناب آقای ناصری دولت آبادی- معاون (سابق) منابع انسانی داده کل استان تهران

شاید طرح این سؤال از این باب بوده است که ذائقه دکترین و شاید تا حدودی رویه قضایی به مرور به این سو متمایل می‌شود که اولویت را به پرداخت خسارت بدهند و این مبنا بیشتر مورد بحث قرار گیرد و این هم امری طبیعی است. یک زمانی تنوع در انتخاب و تنوع در ارائه خدمات نبود و بهترین فرض این بود که یک ملک یا یک مال به حالت اولش برگردد، اما امروزه این حق انتخاب بسیار متنوعی شده است. به عنوان مثال، اتومبیل فردی آسیب می‌بیند و تمایل دارد اتومبیل خود را به جای دلخواه برده و آن را تعمیر کند و راحت تر است که خسارت را بگیرد و خود هر زمان که مایل باشد اتومبیلش را تعمیر کند و معادل آن خسارت را میخواهد بگیرد و یک مقداری هم خود او به آن مبلغ اضافه کند تا بهتر تعمیرش کند. کم کم این نظریات به این طرف می‌رود که از آن نظریات سنتی که بهترین راه جبران خسارت را پرداخت مثل می‌دانست، فاصله گرفته و به این سمت رود که تدریجاً به پرداخت خسارت توجه شود و بر مبنای ضرورت‌ها شکل گیرد. در خصوص بند الف سؤال به نظر می‌رسد که فرض بر ابقاء عین است و بند ب نیز در فرض عدم ابقاء عین است و باید به آن توجه شود.

جناب آقای شاه حسینی- دادگستری شهرری

در رویه قضایی حال حاضر بیشتر جبران خسارت نقدی حاکم است؛ یعنی ریالی محاسبه کرده و حکم صادر می‌کنند و تا به اکنون هم مشاهده نشده است که دادگاهی اقدام به صدور قرار عدم استماع نماید و خواهان را مکلف کند که حتماً باید دعوی رفع عیب مطرح کند و خیلی از موارد شایع آن نیز در خصوص تصادفات خودرو است. در اکثر موارد به عنوان جبران خسارت مطرح می‌شود و مطالبه ضرر و زیان یا خسارت مطرح می‌گردد و در این مورد است که طبق نظر کارشناس به نرخ ریالی محاسبه می‌شود و حکم صادر می‌شود و دیده نشده که دادگاه این دعوا را استماع نکند و این بحث رویه قضایی است.

اما بحث دیگری وجود دارد که در این فرض، سؤال بین دو عنوان رفع عیب یا مطالبه خسارت محدود شده است. ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی نیز عنوان دیگری را مطرح کرده و به دادگاه اختیار داده است. قانون مسئولیت مدنی بعد از قانون مدنی تصویب شده و یکی از قوانین پیشرفته است. در ماده ۳ قانون یاد شده قانون گذار در واقع اختیار کیفیت جبران خسارت را به دادگاه داده است. تنها تفاومت و دقتی که باید نسبت به آن اعمال شود عبارت است از اینکه خواهان باید در دادخواست خود جبران خسارت را مطالبه نماید؛ یعنی مطالبه خسارت به وجه ریالی نکند. خواسته اش الزام خوانده به جبران خسارت است. آن زمان کیفیت جبران خسارت را دادگاه تعیین می‌کند و به طور حتم مقرراتی که در مواد قانون مدنی راجع به غصب و اتلاف و تسبیب آمده است را نیز رعایت می‌کند. بنابراین اگر خواهان الزام خوانده به ج بران خسارت را بخواهد، در آن صورت تأیید و کیفیت جبران خسارت با دادگاه است و با توجه به شرایط دعوا و موضوع، تعیین تکلیف می‌کند. به نظر می‌رسد که رویه قضایی حال حاضر منبعث از همین ماده ۳ ق.م.م است و این رویه در پیش گرفته شده و کسی هم به این رویه ایراد وارد نکرده است. اما براساس موازین فقهی، در مورد کسی که زیان زده است، حکم نخست حکم تکلیفی است و حکم تکلیفی رد مال است و تا زمانی که عین در معنای کلی وجود دارد اصلاً نوبت به حکم وضعی مبنی بر جبران خسارت و رد مثل یا قیمت نمی‌رسد؛ پس حکم اولی حکم تکلیفی است. در صورت از بین رفتن عین، آنگاه نوبت به حکم وضعی می‌رسد که به موضوع مال، مثل یا قیمت بستگی دارد.

در فرض سؤال به نظر می‌رسد که قانون براساس تکلیف کسی که ضرر وارد نموده تنظیم شده است و تکلیف کسی را که می‌خواهد جبران خسارت کند مطرح کرده است.

جناب آقای حسینیان- مجتمع قضایی ولی عصر (عج)

بهتر است پاسخ کاربردی به سؤالات داده و از بحث‌های نظری پرهیز شود. سوال کننده به سه ماده استناد کرده که این سه ماده مورد استناد مدعیان این دعوا است. مدعیان این گونه دعاوی به قانون مسئولیت مدنی که یک قانون عام است استناد می‌کنند و از طرفی این قانون پس از قانون مدنی تصویب شده است و مؤخر است. کاربردی بودن سؤال از این جهت است که طرفی که اقدام به مطالبه خسارت می‌کند، قصد دارد مالی که در معرض نقص قرار گرفته است را جبران کند. بحث اشتغال ذمه بر گرفته از خود قانون مدنی است و در مبحث ضمان قهری قرار گرفته است. ضمان قهری یعنی قهراً ذمه زیان زننده در مقابل زیان دیده مشغول است تا وقتی که به طور کامل خسارت را جبران کند. بعضی با استناد به همین مواد معتقد بر این نظر هستند که به منظور جبران خسارت باید عین یا مثل یا قیمت آن پرداخت شود. اما برخی بر این عقیده اند که چنانچه خواهان متقاضی خسارت باشد بایستی خسارت پرداخت شود و در غیر این صورت از عین رفع عیب خواهد شد.

در نهایت امر قرار است خسارت به هر طریق ممکن جبران شود. یک زمان فرد حد اعلای جبران خسارت را رفع عیب از عین می‌دانند اما در مقام دادرسی و اجرا بستگی به شیوه عمل دارد که یک قاضی چگونه بتواند برای جبران خسارت به نحو اعلا و براساس نظر قانون گذار حکم صادر کند. ماده ۳۲۹ ق.م که در خصوص اتلاف آمده، مربوط به نقص و عیبی است که موجب ضرر شده است. بایستی به عنصر ضرر هم توجه شود. اینکه در سؤال آمده است که آیا زیان دیده باید دعوای الزام خوانده به رفع عیب مطرح نماید یا مطالبه خسارت، بر آن ایراد وارد است، زیرا اجباری وجود ندارد که زیان دیده یکی از دعاوی رفع عیب یا مطالبه خسارت را مطرح کند، بلکه به هر طریقی جبران خسارت باید اتفاق بیافتد و این موضوع می‌تواند به تشخیص قاضی باشد که حد اعلای جبران خسارت را چه چیزی تشخیص دهد.

جناب آقای فتحی- قاضی حوزه آموزش و پژوهش

در بند الف سؤال آمده است که آیا زیان دیده باید دعوای الزام خوانده به رفع عیب مطرح نماید یا مطالبه خسارت؟ لذا ضرورت دارد که از جهت گروهی که معتقدند ابتدا باید دعوای الزام به رفع عیب مطرح شود پاسخ سؤال را بررسی کنیم و سپس نقاط قوت و ضعف این نظر را مورد بررسی قرار دهیم. اما پیش از آن چند پیش فرض مطرح است و این پیش فرض‌ها در واقع باید حل شوند.

پیش فرض اول این است که آیا مبنای مسئولیت مدنی از مسئولیت قراردادی جدا است یا خیر و حرکت دنیا به کدام سمت است و تحت چه اقتضائاتی در آن سمت حرکت می‌کند؟ روزگاری نظرات قوی وجود داشت که این دو از یکدیگر جدا هستند و حتی قانون نویس‌ها نیز این دو را از یکدیگر تفکیک می‌کردند اما امروزه حرکت به این سمت نیست. کشور فرانسه نیز در نگارش قوانین جدید، مسئولیت مدنی را از مسئولیت قراردادی جدا نمی‌داند و قواعد آن را در یک مجموعه بحث می‌کند و یک نظام مسئولیت را بر آن حاکم می‌داند. لذا آیا حقوق باید به سمت این برود که در اختیار مردم باشد؟ آیا حقوق باید پیچیده باشد و یا همان فهم عرفی مردم را باید تبدیل به قانون نمود؟ به عبارت دیگر آیا حقوق باید همگام با تحولات اجتماعی و همگام با انتظارات مردم از جامعه حقوقی پیش برود؟ آیا جامعه حقوقی بایستی خود را بر خواسته‌های مردم منطبق کند یا خواسته‌های خود را بر مردم تحمیل کند؟ آیا قاضی باید در گذر زمان باقی بماند یا با تغییر شرایط و اوضاع و احوال اجتماعی تفسیری همسو از قانون ارائه دهد و با قانون گذار تحولات را پیش ببرد؟ یا اینکه قاضی خود در قاعده سازی نقش دارد و در این صورت تا چه حد می‌تواند نقش ایفا کند؟ مبنای مسئولیت مدنی امروزه در آمریکا قطعاً جدا نیست و در کامن لا این دو را از یکدیگر جدا نمیدانند. در فرانسه نیز غالب حقوقدانان جدید این دو را از هم جدا نمی‌دانند. در ایران هم آقایان مرحوم دکتر کاتوزیان، دکتر درودیان، دکتر صفایی و دکتر رحیمی هم این موضوعات را جدا نمی‌دانند. در فقه نیز هنگامی که صحبت از ضمان می‌شود، هم مسئولیت مدنی و هم مسئولیت قهری را دربر می‌گیرد.

پیش فرض دوم، بحث فلسفه مسئولیت مدنی است و در این خصوص کتاب مفصل و کاملی تحت عنوان «فلسفه مسئولیت مدنی» توسط دکتر بادینی نگاشته شده است و در آن به منابع بیشماری مراجعه شده است. فلسفه مسئولیت مدنی این است که مردم بدون اینکه وارد پیچیدگی‌های حقوقی شوند، به ضرری که به آنها وارد شده است برسند و این جبران ضرر باید به بهترین نحو ممکن و در سریع ترین زمان اجرا شود.

پیش فرض سوم، تفاوت قواعد فقهی با قواعد و مقررات حقوق امروز است که باید به آن توجه کرد. شیوه دادرسی که در فقه وجود داشته، جدا از دادرسی امروز است. باید بررسی کرد که آیا نظرات ماهوی را که در فقه داده شده است، در قالب قواعد شکلی امروزی می‌توان پیاده کرد یا خیر؟ روزگاری این دو موضوع با هم منسجم و هماهنگ بودند. بنابراین اگر کسی به فقیهی که در مسجد نشسته بود مراجعه می‌کرد، بدون تشریفات امروزی البته با لحاظ شرایط استماع دعوی، دعوایش را می‌پذیرفت. دادخواست و نحوه طرح و چگونگی آوردن خواسته‌های متعدد در یک دادخواست وجود نداشت. در چنین اختلاف‌هایی آن فقیه بررسی می‌نمود که رفع عیب ممکن است یا خیر. در صورتی که رفع عیب ممکن نبود در همان حال حکم به جبران خسارت از هر طریق ممکن دیگر مانند پرداخت خسارت صادر می‌نمود. اما امروزه از خواسته صحبت می‌شود و اینکه قاضی تنها در چهار چوب خواسته باید عمل کند. اما مراد از خواسته چیست و در چه مواردی قاضی از چهار چوب خواسته خارج می‌شود؟ لذا برای مردم اجباری است تا یک بار دعوای الزام به رفع عیب مطرح کنند، بعد از روزها پشت اتاق قاضی منتظر ارجاع باقی بمانند و پس از دریافت ارجاع نزد قاضی حاضر شوند و پس از ماه‌ها به او وقت بدهند. این در صورتی است که پرونده وی کامل بوده و مراحل دادرسی را تا آخر طی کند. پس از آن با این مشکل مواجه شود که بایستی دعوای مطالبه خسارت مطرح می‌نمود. این رویه آسیب‌های زیادی به قضات، به مردم و به نظام حقوقی وارد می‌سازد. بنابراین به نظر می‌رسد که اجرای قواعد ماهوی مذکور، امروزه باید با قوانین شکلی تلفیق شود و دید که آیا منطبق با این موضوع هستند یا خیر؟ تفسیر یک قانون را باید در چهار چوب تفسیر یک مجموعه دیگر نگاه کنیم. این نوع تفسیر یک نوع تفسیر غایت گرایانه است که امروزه تفسیر مستحکمی است که در واقع به آن عمل می‌شود و یک تفسیر نتیجه گرایانه است که نتیجه را هم در آن می‌توان دید. به عبارت بهتر، نباید خیلی در بند الفاظ باشیم و باید در بند این باشیم که گره ای از مشکلات مردم و از گره‌هایی که در نظام حقوقی وجود دارد را حل نماییم.

اکنون پس از ذکر پیش فرض‌های فوق، بحث را از جهت افرادی که می‌گویند باید دعوای الزام به رفع عیب مطرح شود و حتما باید رد عین و رفع عیب و بعد حکم به پرداخت عین مطرح شود، بررسی می‌کنیم. اگر بخواهیم موضوع را از جهت این گروه مطرح کنیم مقررات شکلی این دعوا باید این گونه مطرح شود که ممکن است خواهان اولاً از تلف عین آگاه باشد یا نباشد. اگر تا پیش از جلسه اول دادرسی آگاه بود، طبق نظر این گروه که قائل به رفع عیب هستند، می‌تواند دعوایش را تغییر دهد. البته چنانچه مبنا بدانیم در قالب ماده ۹۸ ق.آ.د.م هم نمی‌تواند این اصلاح را انجام دهد، زیرا طبق این ماده، منشأ باید یکسان باشد. لذا اگر تا قبل از جلسه اول دادرسی باشد می‌تواند دعوایش را اصلاح کند اما در صورتی که بعد از جلسه اول دادرسی از تلف عین آگاه شود، ظاهراً قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید که نمی‌تواند، اما بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر اشعار می‌دارد که امکان مطالبه عین به قیمت وجود دارد و بالعکس. بنابراین زمانی که در مرحله بدوی حکمی صادر شده است و آن را در مرحله تجدیدنظر می‌توان تغییر داد، به نظر می‌رسد که به طریق اولی، پیش از صدور حکم می‌توان این اقدام را انجام داد و در مرحله تجدیدنظر نیز بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون یاد شده حاکم است و همینطور پس از صدور حکم نیز قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی قابل اعمال است. بنابراین بحث این است که چگونه مرحله اجرای احکام مدنی می‌تواند وقتی که دعوایی درباره مطالبه عین بوده است آن را تبدیل به مثل یا قیمت کند و منشأ این نظر چیست؟ آیا بدون دادرسی این اتفاق می‌افتد؟

اما عیب بزرگ این نظر آن است که حقوق با تمایل عمومی جامعه هماهنگ نیست و قواعد حقوقی را پیچیده و در عین حال روند موضوع را برای دادگاه و اجرای احکام دشوار می‌کند. برای دادگاه دشواری ایجاد می‌کند از آن جهت که دادگاه حکم صادر می‌کند و حکم به مرحله اجرای احکام می‌رود و در مرحله اجرای احکام فرضاً شخص ادعا می‌کند که ۲۰ رأس گوسفند از او سرقت شده است و اگر چنانچه عین باقی باشد بر می‌گردد، اما بحث در خصوص زمانی است که عین موجود نیست و قانون مدنی مقرر داشته است که باید تفاوت قیمت حیوان زنده با کشته داده شود. در این فرض، خواهان تفاوت قیمت زنده و مرده آنها را طلب می‌کند و همین که به او گفته می‌شود باید تفاوت قیمت داده شود یک نوع تحمیل خسارت بر او به شمار می‌رود. بنابراین چنانچه قائل به این باشیم که حتماً باید ابتدا دعوای الزام به رفع عیب مطرح شود و اگر در واقع رفع عیب ممکن نبود، بعدا دعوای مطالبه قیمت مطرح شود، عیب اول آن این است که تمایل مردم این نیست و باید ببینیم تمایل مردم تمایل منطقی است یا خیر؟ دوم اینکه با این کار، حقوق را پیچیده کرده و مردم را راهی راهروهای دادگستری کرده ایم. سالها وقت و زمان و هزینه را از آنها گرفته و هیح راهکاری برای جبران خسارت آنها پیش بینی نکرده ایم. اگر این نظر مطابق فقه است باید بگوییم که امروزه این نظر با قواعد شکلی مطابق نیست.

از نظر بنده این حرکت (مطالبه خسارت) خارج از چهارچوب خواسته نیست و اگر الزام به رفع عیب هم خواسته شد اما دادگاه متوجه شد که الزام به رفع عیب ممکن نبوده و فقط به وسیله پرداخت پول قابل جبران است، بدون اصلاح خواسته می‌تواند حکم به پرداخت خسارت بدهد. بنابراین اگر به تشخیص دادگاه، رفع عیب منتضی نبود دادگاه می‌تواند خود رأساً مبادرت به صدور حکم به جبران خسارت نماید و ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی هم بر آن تأکید نموده است و اگر بعد از صدور حکم هم دادگاه متوجه شد که عین مال تلف شده است قاضی اجرای احکام مدنی باید مال را به مثل یا قیمت تبدیل کند.

نظر اکثریت

گذر زمان دکترین حقوقی و صاحب نظران را به این باور رسانده است که ترجیحاً پرداخت قیمت از پرداخت مثل مال بهتر است و در همین راستا ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی طریقه و کیفیت جبران ضرر را به دادگاه سپرده که با توجه به وحدت مبنای مسئولیت مدنی و مسئولیت قراردادی، این ماده در مسئولیت‌های قراردادی نیز قابل اعمال است. از طرفی، اجرای رأیی که مستلزم رد بدل است خیلی بهتر، سریع تر و موثرتر نسبت به رأی الزام خوانده به رفع عیب انجام می‌شود. همچنین چنانچه خواسته خواهان در ابتدا رفع عیب باشد و خواهان بعد از جلسه اول دادرسی متوجه شود که رفع عیب ممکن نیست، با قیاس اولویت از بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م می‌تواند اقدام کند، زیرا زمانی که در مرحله بدوی حکمی صادر شده است و در این گونه موارد، خواسته خود را در مرحله تجدیدنظر می‌تواند تغییر دهد، پس به طریق اولی، بیش از صدور حکم هم می‌توانسته این اقدام را انجام دهد. پس از صدور حکم نیز مستند به ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ و ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ و ماده ۱ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۹۴ قابلیت انجام این کار را دارد. بنابراین قسمت اول سوال تخییری است؛ یعنی نمی‌توان خواهان را ملزم کرد که باید ابتدا رفع عیب را درخواست کند و اگر رفع عیب ممکن نشد، مطالبه خسارت را مطرح کند، بلکه خواهان می‌تواند هر دو دعوا را با هم درخواست کند و یا با فرض اینکه رفع عیب ممکن باشد این دعوا را مجزا درخواست کند. البته در جایی که قانون خاص وجود داشته باشد باید الزاماً رفع عیب صورت بگیرد (مثل قانون نظام مهندسی). در خصوص قسمت دوم سؤال نیز اگر دعوای الزام خوانده به رفع عیب صادر شده باشد و مال تلف شده باشد، دایره اجرای احکام مدنی با توجه به ماده ۱ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۹۴ می‌تواند در احکامی که حکم به پرداخت مثل شده است آن را تبدیل به قیمت کند یا بالعکس. بنابراین در اینجا نیز در همین چهارچوب اقدام می‌کند.

نظر اقلیت

براساس موازین فقهی، در مورد کسی که زیان زده است حکم نخست، حکم کیفی است و حکم تکلیفی همان رد مال است و تا زمانی که عین در معنای کلی وجود دارد اصلاً نوبت به حکم وضعی مبنی بر جبران خسارت و رد مثل یا قیمت نمی‌رسد. پس حکم اولی حکم تکلیفی است و در صورت از بین رفتن عین، آنگاه نوبت به حکم وضعی می‌رسد که به موضوع مال، مثل یا قیمت بستگی دارد؛ یعنی تخییر خود مالک نیست، بلکه ترتیبی است که قانون گذار تعیین کرده و مالک هر کدام از این ترتیبات را باید در جای خود استفاده کند و این ترتیب به صورت طولی است نه عرضی، ضمناً ماده ۳۱۱ ق. م راجع به غصب است و اشاره به این موضوع دارد که غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد کند و اصلاً به صاحب حق کاری ندارد و در چنین حالتی مقررات را از باب قواعد کنار هم چیده و نگاه به تکلیف دارد. پس می‌گوید که باید اول عین را اعاده دهد. پس مالک به تبع این قانون، یک حق بالفعل بیشتر ندارد و آن هم تقاضای عین است و با وجود عین نمی‌تواند تقاضای دومی که در ادامه گفته است مطرح کند. قانون گذار می‌گوید که اگر عین تلف شده باشد، مثل و اگر مثل نبود قیمت و این تقدم رتبی را نشان می‌دهد. به عبارتی، با توجه به قاعده ای که هر سه ماده ۳۱۱، ۳۲۹ و ۳۳۱ ق.م گفته اند، چنانچه رفع عیب ممکن بود، تنها حق دارد تقاضای رفع عیب نماید اما اگر رفع عیب ممکن نشد حق وی برای مطالبه بدل، بالفعل می‌شود.