در خصوص قسمت اول پرسش، على الأصول در قانون آیین دادرسی مدنی آنچه وصف رأی داشته باشد اعم از قرار و حکم، قابلیت تجدیدنظرخواهی است. آنچه در این قانون پیش بینی و تصریح شده این است که پس از اینکه واحد ثبتی نظر بر غیرقابل افراز بودن ملک میدهد دادگاه با تقاضای یکی از شرکا، دستور فروش صادر می نماید. دستور، از مقوله تعریف رأی خارج است و اصولا باید غیرقابل تجدیدنظرخواهی باشد، زیرا در قالب قرار و حکم نیست و دادگاه اصلا رسیدگی قضایی نمی کند تا در قالب رأی اظهارنظر نماید و اداره حقوقی قوه قضاییه نیز نظریات متعددی در خصوص این موضوع ارائه داده و نظر بر غیرقابل تجدیدنظرخواهی بودن دستور داده است. واحد ثبتی، در خصوص تقاضای افراز می تواند دو نوع تصمیم اتخاذ کند؛ یعنی یا ملک را قابل افراز و یا غیرقابل افراز تشخیص دهد. در مواردی که ملک قابل افراز است عملیات افراز ملک در اداره ثبت انجام گرفته و دادگاه وارد موضوع نمی شود و در مواردی که اداره ثبت اعلام می نماید که ملکی غیرقابل افراز است طبق ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع، نظریه اداره ثبت در دادگاه قابل اعتراض خواهد بود. اگر به نظریه اداره ثبت اعتراض شود، دادگاه مکلف است وارد رسیدگی شود و نسبت به نظر اداره ثبت مبنی بر غیرقابل افراز بودن ملک اظهارنظر قضایی نماید. این نظر دادگاه در قالب رأی و قابل تجدیدنظرخواهی خواهد بود. چنانچه دادگاه نظر اداره ثبت مبنی بر غیرقابل افراز بودن ملک را فسخ کرده و ملک را قابل تقسیم بداند پس از قطعی شدن رأی، دستور فروش صادر می کند؛ بنابراین دستور فروش در این فرض نیز متعاقب رأی دادگاه است و این دستور نه در قالب حکم و نه در قالب قرار است و غیرقابل تجدیدنظرخواهی می باشد.

یک دادخواست و دعوای حقوقی، از زمانی که مطرح می شود تا زمان صدور رأی و اجرائیه و مختومه شدن پرونده اجرایی، تصمیمات قضایی متعددی اتخاذ می گردد و ممکن است این تصمیم، شامل یکی از تصمیمات شش گانه زیر باشد:

۱) رأی، اعم از حکم و قرار

۲) رأی تصحیحی که نمی توان گفت که رأي موضوع مواد ۲۹۵ و ۲۹۶ ق.آ.د.م است.

۳) گزارش اصلاحی موضوع ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م.

۴) دستور با ماهیت اداری که غالبا قاضی برای دفتر خودش صادر می کند؛ مانند دستور ثبت، دستور دعوت کارشناس، دستور تعیین وقت.

۵) دستور با ماهیت قضایی که چیزی شبیه به جانشین حکم است؛ مانند دستور فروش، دستور تخلیه (موضوع ماده ۳ قانون روابط موجر و مستأجر) و دستور تملیک (موضوع ماده ۱۴۳ قانون اجرای احکام مدنی).

۶) تصمیمات در امور حسبی.

 البته مشابه دستورات مذکور در بند پنجم تقسيم فوق، گزارش اصلاحی نیز  وجود دارد؛ یعنی هر آنچه در خصوص دستور با ماهیت قضایی استفاده می شود مشابه آن موارد در خصوص گزارش اصلاحی نیز باید استفاده گردد. حال، چنانچه گزارش اصلاحیی که قطعی است مخل حقوق یکی از اصحاب دعوا و یا شخص ثالث باشد آیا این قطعی بودن را باید چنین تلقی کنیم که هیچ راهی برای خدشه وارد کردن به رأي و تعرض به آن وجود ندارد؟!

قانونگذار در قانون مدنی در بخش تقسیم بندی اسناد، به معرفی یکی از انواع آنها تحت عنوان «اسناد رسمی» می پردازد. یکی از مواردی که به عنوان یک سند رسمی محسوب می شود، صورت جلسه تنظیمی و یا تصمیم قضایی است و اگر بگویم که تصمیم قاضی بالاترین سند رسمی است گزافه نگفته ام. حال، این تصمیم قاضی که سند رسمی است اگر چنانچه راهکار تعرض برای آن وجود داشته باشد همان راهکار، یعنی شکایت عادی و شکایت فوق العاده است. اگر فرضا قاضی رأیی صادر کند، اگر راهکار شکایت وجود داشته باشد - با فرض اینکه راه های دیگر مسدود است - نگاه می کنیم که آیا راهی وجود دارد؟ می گوییم بله، شکایت عادی و شکایت فوق العاده. اما در مورد بعضی از اسناد رسمی، اگر از راه شکایت عادی و شکایت فوق العاده راهکاری وجود نداشت آیا نمی شود به دنبال موضوع دیگری بگردیم که دنبال این باشیم که در عین اینکه احقاق حقى اتفاق می افتد ابطال باطلی هم اتفاق بیفتد. لذا وقتی که سند رسمی تنظیم می شود و فرض بفرمایید که وکیل حق مصالحه و صلح و سازش نداشت و یا کاشف به عمل آمد که یکی از اصحاب دعوا محجور بوده است، در این صورت گزارش اصلاحی صادر می شود؛ اما واقعا قابل تعرض نیست؟ ما می گوییم که هم از سوی اصحاب دعوا و هم از سوی اشخاص ثالث قابل تعرض است، چون به حقوق شخص خدشه وارد می کند. لذا بنده معتقدم که گزارش اصلاحی قابل ابطال است، چراکه سند رسمی است و برای ابطال آن می بایست دادخواست ابطال آن سند تقدیم شود. برای تقویم این خواسته نیز باید به عمومات مراجعه کنیم. ابطال سند، یک دعوای مالی غیر وجه نقد است و هر دعوای مالی غیر وجه نقد می بایست تقویم شود. دستور فروش نیز به همین ترتیب است و در صورتی که دستور فروش مخل حقوق اصحاب دعوا یا شخص ثالث باشد قطعا قابل ابطال خواهد بود.

جناب آقای طاهری - دادگاه تجدیدنظر استان تهران

ماهیت دستور فروش چیست؟ آنچه مسلم میباشد این است که دستور فروش ماهیت رأی ندارد. در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م، خصوصیات رأی بیان شده است، خواه رأى ماهیتی باشد خواه شکلی. چنانچه رأی قاطع دعوا باشد حکم است و چنانچه رأی در شکل و غیرقاطع دعوا باشد قرار است. دستور فروش، متصف به هیچ یک از این دو وصف نیست؛ اما در دادگاه های بدوی و تجدیدنظر این تفکر هم وجود دارد که دستور فروش جانشین حکم است و نقش حکم را بازی می کند. بنابراین دستور فروش ماهیت دستور دارد، چراکه قانون گذار در ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع بیان می دارد: «ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته میشود».

لذا از آنجا که ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م اشعار می دارد: «آرای دادگاه های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است، مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدیدنظر باشد» و مواد ۳۳۱ و ۳۳۲ ق.آ.د.ما نیز به ترتیب به قابلیت تجدیدنظرخواهی از احکام و قرارها می پردازند و از آنجا که دستور فروش متصف به هیچ کدام از این اوصاف نیست، بنده معتقدم که در قسمت نخست سؤال، دستور فروش ماهیت رأی ندارد؛ بنابراین قابلیت تجدیدنظرخواهی هم نخواهد داشت.

جناب آقای مطیعی - دادگستری شهرستان دماوند

در بدو امر باید این قضیه روشن شود که دستور فروش در قلمرو کدام دعاوی قرار می گیرد. تا قبل از تصویب قانون افراز املاک مشاع، در خصوص دستور فروش، قانون امور حسبی اجرا می شد. بنابراین دستور فروش جزء امور حسبی می باشد. اما اینکه قابل اعتراض است یا خیر، بنده به یک نظریه از اداره حقوقی قوه قضاییه اشاره می کنم.

نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۵۰۳۲/۷ مورخ ۱۸/۶/۱۳۸۲ بیان می دارد: «با توجه به اطلاق ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن، این مقررات حاکم بر کلیه املاک مشاع است. صرف نظر از اینکه منشأ مالکیت آن وراثت باشد یا غیر آن. دستور فروش ملک غیرقابل افراز با عنایت به ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن نیاز به تقدیم دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی، تعیین وقت رسیدگی و النهایه صدور حکم ندارد. بنابراین اجرای این دستور هم نیازی به صدور اجرائیه ندارد».

در نتیجه، دستور فروش یک تصمیم قطعی و شکلی محسوب می شود و حکم قضایی نیست و دادگاه بدون آنکه وارد ماهیت موضوع شود با احراز قطعیت تصمیم واحد ثبتی و ذینفع بودن متقاضی، دستور فروش را صادر می کند؛ لذا امر ترافعی نیست. ضمن اینکه مطابق ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م، احکام صادره از دادگاه ها غیرقابل اعتراض اند و دستور فروش جزء احکام دادگاه ها نیست. ضمن اینکه در ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع، اشاره به قابل اعتراض بودن رأی دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی را دارد اما در مورد دستور فروش ساکت است و سکوت قانون گذار در مقام بیان، دلیل بر غیرقابل اعتراض بودن این دستور است و نظریه مشورتی ۴۵۵/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۲ اداره حقوقی نیز مؤید آن است و نظر اکثریت قریب به اتفاق اعضای کمیسیون آموزش دادگستری استان تهران مورخ ۲/۱۱/۸۲ نیز بر همین امر است.

جناب آقای دالوند - دادسرای ناحیه ۳ تهران

بنده می خواهم از منظر دیگری به این موضوع نگاه کنیم. ما اگر طبق مواد ۳۳۰، ۳۳۱ و ۳۳۲ ق.آ.د.م می گوییم که این رأی و حکم نیست و قابل تجدیدنظر هم نمی باشد اما در عین حال نباید جایگاهی بالاتر از حکم به این دستور بدهیم. این دستور بدون تشریفات ایین دادرسی مدنی و خیلی ساده صادر می شود. بنابراین اگر بگوییم که از قاعده فراغ دادرس هم خارج است لذا به دادرس هم اجازه می دهیم که خیلی راحت از دستورش برگردد؛ یعنی اصلا وارد وادی قابلیت تجدیدنظر نشویم و بگوییم فرض کنید که ایشان دستور فروش ملک الف را می خواسته بدهد لكن دستور فروش ملک ب را داده است، لذا خیلی راحت بتواند از دستور خود برگردد و صورت جلسه بنویسد و دستور را اصلاح کند. لکن اگر بخواهم بگویم که قابلیت اعتراض دارد یا خیر، می گویم که قابلیت اعتراض ندارد.

جناب آقای هادی - مجتمع قضایی شهید باهنر

در بحث اینکه قابل تجدیدنظر هست یا نیست این بحث وجود دارد که اگر ما آن را قابل تجدیدنظر ندانیم باید یک راهکاری پیدا شود. از لحاظ عملی، آن شخصی که از شرکا است و درخواست می کند و اداره ثبت تصمیم خود را به او می دهد، اما در اینکه آیا این تصمیم به شرکای دیگر ابلاغ و قطعی شده است یا خیر، این را آن شخص خبر ندارد و می گوید که من به اداره ثبت می روم و اداره ثبت می گوید که اگر دادگاه از ما خواست ما به او می گوییم که این تصمیم قطعی شده است یا نه. حالا دادگاه این تصمیم را نگاه می کند و بدون اینکه از اداره ثبت استعلام کند که آیا این تصمیم شما قطعی است یا خیر، دستور فروشی را صادر کند که هنوز قطعی نشده است. حالا ما بگوییم که این دستور قابل تجدیدنظر نیست (با توجه به استدلالی که همکاران فرمودند و نظر مشورتی هم که وجود دارد)، لذا این مشکل پیش می آید که خود دادگاه مطمئن است که من دستور فروشی صادر کردم که هنوز قطعی نشده است. به نظر می رسد که اگر ما این را بپذیریم، حداقل باید در قالب دستور معمولی دادگاه بیاوریم که دادگاه بتواند از دستور خودش عدول کند. یعنی اگر می گوییم قابل تجدیدنظرخواهی نیست اما بتواند در وقت فوق العاده صورتجلسه ای تنظیم کند و بگوید که از دستور فروش خود عدول کردم که حق طرف هم ضایع نشود.

جناب آقای شاه حسینی - دادگستری شهرری

آنچه از لحاظ تئوری بحث شد و در مواد ۴۰۱ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی نیز به آن تصریح شده اعتراض ثالث ناظر بر آرا است و اگر متعاقب صدور رایی، شخص ثالثی مدعی تضییع حق خود باشد قانون گذار در این قالب به او اجازه داده است که اعتراض ثالث بدهد که اگر در جریان دادرسی باشد به عنوان وارد ثالث مطرح می شود و اگر پس از خاتمه رسیدگی و صدور حکم قطعی باشد به عنوان اعتراض ثالث اصلی که موضوع مواد ۴۱۷ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی است اقدام می نماید.

در مورد قسمت نخست سؤال، به اتفاق آرا نظر داده شد که دستور فروش رأي نیست و اعتراض ثالث نیز ناظر بر آرا است و در واقع، اعتراض ثالث، طریقه فوق العاده شکایت از آرا است. بنابراین اعتراض ثالث، تجدیدنظر، اعاده دادرسی و... از آثار رأی، حكم و قرار است. اگر ما پذیرفتیم که دستور فروش رأی نیست، بنابراین این اثر نیز بر آن مترتب نیست. همین طور در مورد گزارش اصلاحی، هرچند قانون گذار در مواد ۱۸۴ و ۱۸۶ ق.آ.د.م. اشاره کرده است که مثل احکام دادگاه ها قابلیت اجرایی دارد اما گزارش اصلاحی نیز رأی نیست و اساتید حقوق و رویه قضایی نیز ماهیت گزارش اصلاحی را به عنوان توافق نامه ای که در قالب صورت جلسه دادگاه تنظیم می شود و شکل و شخصیت سند رسمی را می گیرد تعریف می کنند و قانون گذار این امتیاز را به آن داده است که مانند احکام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته شود؛ اما در هر حال وصف رأی را ندارد.

بنابراین موضوع اعتراض ثالث، هم نسبت به گزارش اصلاحی و هم نسبت به دستور فروش، با این استدلال که اینها رأي محسوب نمی شوند و اعتراض ثالث ناظر بر آرا است منتفی می باشد. درنتیجه، راهکار آن اعتراض ثالث نمی تواند مطرح باشد و به منظور حفظ حق شخص ثالث می توان دعوای ابطال دستور فروش را که در بخش اخیر سؤال پیشنهاد شده است پذیرفت.

در خصوص رویه عملی نیز اداره حقوقی قوه قضاییه چند نظر داده است و علی رغم اینکه گفته است گزارش اصلاحی رأی نیست و قابلیت تجدیدنظرخواهی ندارد اما در ادامه اعلام کرده است که اعتراض ثالث نسبت به آن منعی ندارد که در واقع نظری دوگانه ارائه داد. نظریات ۱۴۲۳/۷ مورخ ۱۰/۷/۹۱ و ۱۴۴۶/۷ مورخ ۲۷/۴/۸۳ که در هر دو مورد على رغم اینکه در مقدمه گفته شده که گزارش اصلاحی رأی نیست و قابلیت تجدیدنظرخواهی ندارد، اما در دنباله آن بیان داشته که شخص ثالث می تواند در قالب مواد ۴۱۷ به بعد ق.آ.د.م نسبت به آن اعتراض ثالث نماید. قسمت نخست این نظر در کمیسیون ماهانه قضات تهران مورخ ۳/۸/۸۰ مطرح شد و نظر بر این داده شد که گزارش اصلاحی، رای نمی باشد و شخص ثالث می بایست دعوای ابطای گزارش اصلاحی طرح نماید.

شخص ثالثی که به دستور فروش دادگاه معترض است می خواهد بگوید شخصی که تقاضای دستور فروش مطرح کرده است ذی نفع نمی باشد. صرف آن دستور، خیلی مشکل را حل نمی کند و باید به مقدمه این دستور توجه کرد، چون قانون گذار اعلام داشته شخصی که متقاضی دستور فروش است نیازمند گواهی عدم افراز است و شخص ثالث نیز معتقد است فردی که از اداره ثبت تقاضای گواهی عدم افراز نموده مالک نمی باشد؛ بنابراین زمانی که دادگاه با اعتراض ثالث، عملا دستور فروش را ابطال می کند این شخص می تواند با این رأی به گواهی عدم افراز نیز اعتراض نماید. اگر چنین دعوایی سابقا طرح شده و دادگاه حکم صادر کرده باشد عنوان این دعوا اعتراض ثالث است و اگر دادگاه حکمی صادر نکرده باشد شخص می تواند رأسا و با در دست داشتن رأی دادگاه، دعوایی با عنوان اعتراض به نظریه اداره ثبت مبنی بر غیرقابل افراز بودن ملک طرح کند. در هر حال، شخص ثالث می تواند در قالب ابطال،  به دستور فروش اعتراض کند و نه در قالب اعتراض شخص ثالث. دادگاه نیز به علت ماهیت قضایی آن موظف به رسیدگی است و چون دادگاه وظیفه رسیدگی قضایی دارد لذا این اعتراض می بایست در قالب طرح دعوا باشد.

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۱۱ تهران

قسمت دوم پرسش دارای دو شق شامل یکی دستور فروش و دیگری گزارش اصلاحی می باشد که اینها ماهیتا با یکدیگر تفاوت دارند. از آنجا که دستور فروش، دستور یک مقام قضایی است آیا اساسا ابطال دستور یک مقام قضایی با تقدیم دادخواست آن نزد مقام قضایی دیگر امکان پذیر است؟

به منظور تحلیل قضایی، مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م باید ابتدا به قوانین و سپس به اصول حقوقی مراجعه کنیم. قانونگذار، به مواردی که یک مقام قضایی اجازه دارد تا دستور مقام قضایی دیگر را ابطال نماید تصریح کرده است که بیشتر در دادسرا و در اختلافات بین باز پرس و دادیار و یا نقض قرار این مقامات توسط دادگاه، مصداق دارد. پس در جایی که قانون گذار در مقام بیان است و تصریح می کند، یعنی این استثنا است و على الأصول یک مقام قضایی نمی تواند دستور مقام قضایی دیگر را رد یا تأیید و یا اصلا راجع به آن اظهارنظر کند مگر مانند مواردی مثل قابلیت تجدیدنظرخواهی، که تصریح شده است.

 پس ابطال دستور فروش، مشمول مصرحات نمی باشد. اصل بر این است که ابطال دستور قضایی توسط مقام قضایی دیگر ممکن نیست؛ بنابراین طرح دعوای ابطال دستور فروش ظاهرا خلاف اصول است و در نتیجه، تکلیف دعوا مشخص میشود. اما به عنوان یک وکیل، چه راه حلی می توان ارائه داد؟

ملاک ماده ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی، راه حلی ارائه داده است مبنی بر اینکه در قبال دستور فروشی که خلاف قانون صادر شده است چگونه باید عمل کرد. دستور فروش ماهیتا مشمول مواردی است که به حکم شبیه است اما بیش از آن شبیه به دستور اجرا می باشد و علت آن هم این است که ماده ۹ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع، به حکم اشاره دارد. این ماده بیان می دارد: «در صورت صدور حکم قطعی بر غیرقابل تقسیم بودن ملک دادگاه شهرستان بر حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا دستور فروش آن را به دایره اجرای دادگاه خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک بر وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول اقدام می نماید».

این حکم برای اجرا نیازمند مقدماتی است و صدور دستور فروش از ناحیه دادگاه، با صدور اجرائيه قرابت بسیار داشته و تقریبا دارای همان خصوصیات می باشد؛ لذا می توان حکم ماده ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی را به دستور فروش نیز تسری داد. شایسته است که قالب دستور فروش هم به شکل مذکور باشد و نه در قالب طرح دعوا دادگاه نیز در اجرای ملاک ماده ۱۱ ق.م حق دارد که ورود نموده و عنداللزوم اصلاح و ابطال به عمل آورد.

گزارش اصلاحی، ماهیتا ارتباطی با دادگاه ندارد و قالب آن قالب دعوا نیست و دادگاه مانند یک دفتر اسناد رسمی عمل می کند. دادگاه حقوقی مکلف به رعایت حدود خواسته است و قاضی اساسا چارچوب های رسیدگی مدنی را در گزارش اصلاحی رعایت نمی کند و این گونه گزارش های اصلاحی، شأن دادگاه را در ردیف دفتر اسناد رسمی قرار داده است. گزارش اصلاحی ماهیتا یک سند رسمی است که توسط قاضی تحریر میشود و غیر از آثاری که قانون گذار استثنائا بر آن بار کرده، سایر آثار سند رسمی را نیز دارا می باشد. از آنجا که قانون اخیر در مقام بیان بوده است لذا از سکوت آن نیز می توان ملاکی را بر گرفت. این قانون می گوید که تنها در خصوص اجرا تابع احکام دادگستری است و زمانی که در خصوص اجرا تابع قانون شد به این معنا است که در سایر موارد تابع احكام نیست؛ یعنی رأی دادگاه و دستور قضایی محسوب نمی شود. پس در خصوص قسمت دوم سؤال، طرح دعوای ابطال گزارش اصلاحی با وجود اینکه توسط قاضی انجام می شود صحیح است اما چون شأن آن شأن یک سند رسمی است این طرح دعوا درست می باشد.

بنابراین، در خصوص دستور فروش، طرح دعوا به هیچ وجه درست نیست، چه در قالب دستور ابطال و چه در قالب اعتراض شخص ثالث و فقط می توان از ملاک ماده ۱۱ ق.ا.ا استفاده کرد. در خصوص گزارش اصلاحی نیز چون شأن آن شأن یک سند رسمی است می توان دعوای ابطال گزارش اصلاحی را مطرح کرد.

جناب آقای افراسیاب - مجتمع قضایی شهید قدوسی

قانونگذار، هم در قانون اساسی و هم در قوانین موضوعه، در موارد سکوت قانون تکلیف را مشخص کرده است. در زمان سکوت باید ابتدا به منابع معتبر و پس از آن به فتاوای معتبر و سپس به اصول حقوقی حاکم مراجعه کرد. در قوانین موضوعه حکمی وجود ندارد که به قاضی اجازه دهد دستور قاضی دیگر را ابطال کند. از حیث منابع معتبر فقهی و در فتاوای معتبر نیز چنین حکمی وجود ندارد؛ بنابراین یک قاضی نمی تواند دستور قاضی دیگر را ابطال کند.

از منظر دیگر، ما باید به الزامات تصمیمی که می گیریم ملتزم باشیم و ثابت کردیم که دستور فروش، حکم نیست؛ پس باید به آثار حکم و دستور ملتزم باشیم. اگر حکم می بود، لذا در فرایند دادرسی قرار گرفته و به مرحله تجدیدنظرخواهی هم می رسید؛ اما این مورد یک دستور است و یکی از آثار آن قابل عدول بودن است. بیشتر پرونده هایی مطروحه در محاکم، در خصوص نحوه اجرای دستور است؛ لذا طرح دعوای ابطال دستور، هم فرایند دادرسی را طولانی می کند و هم موجب آن می شود که به آثار یک چیزی که به آن التزام داریم ملتزم نباشیم. دستور قابل عدول است و نباید تکلیف اضافی بر مردم تحمیل نمود.

جناب آقای هادی - مجتمع قضایی شهید باهنر

بنده می خواهم به یک نکته اشاره کنم که شاید از نظر عملی بیشتر مورد استفاده باشد. در مورد سؤال که می گوید: «چنانچه شخص ثالثی راجع به دستور فروش ادعای حقی داشته باشد....»، گاهی اوقات این شخص، شخص ثالث نیست، بلکه یکی از شرکا است. بنده پرونده ای دارم که در آن دستور فروش صادر و مزایده هم انجام و پول هم از طرف خریدار واریز شده است. یکی از شرکا که همسر (یا دختر) متوفی بوده - در بحث شراکت قهریه - یک وصیت نامه رسمی را ارائه داده و گفته است که این متوفی ثلث این خانه ای را که شما فروخته اید به من وصیت کرده است. ما دستور فروش صادر کردیم و الان طرف، ادعای حقی کرده است. حالا بحث این است که تکلیف ما در مورد این دستور فروش چیست؟

حال، چنانچه ما قبول کردیم که این دستور قابل اعتراض است یا اینکه قبول کردیم که دادگاه از این دستور عدول کند و یا اینکه این دستور فروش را ابطال کردیم؛ اینکه مشکل ما را حل نمی کند، چراکه هر شریکی به استناد ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع می تواند دستور فروش بگیرد. لذا اگر ما دستور فروش را ابطال کردیم، تصمیم واحد ثبتی را که نمی توانیم ابطال نماییم و بر فرض اینکه این تصمیم را دادگاه تأیید هم نماید، لذا این سؤال مطرح می شود که آیا راجع به آرای غیر محاکم (مثل تصمیم واحد ثبتی)، اعتراض ثالث موضوعیت پیدا می کند یا خیر؟ اگر ما تکلیف آن تصمیم واحد ثبتی را مشخص نکردیم عملا این هیچ تأثیری ندارد.

در مورد پرونده فوق الذکر، اگر دیگر شرکا نسبت به وصیت نامه ابرازی آن شریک ادعای جعل کردند، به نظر می رسد که از لحاظ عملی لغو دستور فروش، مشکل ما را حل نمی کند. لذا ما با وحدت ملاک از ماده ۱۹ ق.آ.د.م، باید دادرسی را متوقف کنیم تا تکلیف آن دعوا روشن شود. اگر حق آن طرف به اثبات رسید او جزئی از شرکا محسوب شد، دستور فروش ما با مشکلی مواجه نمی شود و فقط در تقسیم تفاوت وجود دارد؛ اما اگر آن طرف، جزء شرکا نبود و ثالث بود ما باید منتظر باشیم تا آن دعوا رسیدگی شود. اگر در آن دعوا طرف ذی حق شناخته شد شرکای دیگر از مالکیت خارج می شوند. در اینجا دادگاه می تواند از دستور خود عدول کند. لذا اگر آن شرکا دوباره تقاضای دستور فروش کردند ما با این استدلال که اگرچه تصمیم اداره ثبت معتبر است، ولی چون این ملک متعلق به شخص دیگری شده است پس این افراد طبق آن رأی، شریک محسوب نمی شوند که بتوانند درخواست دستور فروش ارائه کنند می تواند قرار عدم استماع صادر کرد تا از لحاظ عملی مشکل حل شود.

جناب آقای مطیعی - دادگستری شهرستان دماوند

بنده با استدلال جناب آقای دکتر اعظمی موافقم که نمی توان ابطال تصمیم یک قاضی را به قاضی دیگر ارجاع داد و این موضوع نیازمند نص صریح قانون گذار است. اما ماده ۱۱ ق.ا.ا.م ناظر بر مواردی است که اشتباهی از ناحیه قضات صورت گرفته باشد. دستور فروش باید در دو قالب کلی قرار گیرد؛ یک موردی که پرونده به اجرای احکام مدنی ارسال شده است و دیگر موردی که پرونده هنوز به اجرای احکام مدنی ارسال نشده است.

در موردی که پرونده هنوز به اجرای احکام مدنی ارسال نشده، دستور فروش به عنوان یک امر حسبی محسوب می شود و بنده هم قبلا آن را عمدا مطرح کردم، چون ماده ۴۴ قانون امور حسبی می گوید: «کسانی که تصمیم دادگاه را در امور حسبی برای خود مضر بدانند می توانند بر آن اعتراض نمایند خواه تصمیم از دادگاه نخست صادر شده و یا از دادگاه پژوهشی باشد و حکمی که در نتیجه اعتراض صادر میشود قابل پژوهش و فرجام است». ابتدا باید گفت که هر امر حسبی، چه در قالب گزارش اصلاحی و چه در قالب دستور فروش، قابلیت رسیدگی به عنوان اعتراض ثالث را دارد، لکن چون در ماده ۴۴ ق.ا.ح و سایر قوانین امور حسبی، نحوه اعتراض و آیین دادرسی آن و نحوه رسیدگی به آن پیش بینی نشده است باید به مواد ۴۱۷ تا ۴۲۶ ق.آ.د.م مراجعه و احکام اعتراض ثالث بر اساس مقررات این قانون اجرا شود.

اگر این پرونده در مرحله اجرای احکام مدنی باشد باید مجددا اعتراض ثالث را به دو قسمت تقسیم کرد: ۱) اعتراض ثالثی که در قالب ماده ۱۱ ق.ا.ا.م قابل رفع است. ۲) مطابق آنچه در مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق.ا.ا.م پیش بینی شده است عمل کرد.

بنابراین با توجه به موارد فوق می توان اعتراض ثالث را پذیرفت و به هیچ وجه نباید به ابطال گزارش اصلاحی و یا ابطال دستور فروش توجه کرد، چراکه راهکار آن در قانون پیش بینی شده است. البته این موضوع در نشست دادگستری دماوند نیز مطرح گردید و نظر اکثریت (بر عکس نظر بنده) بر این بود که چون دستور فروش صرفا یک دستور و اعلام به اجرای احکام مدنی است تا نسبت به فروش ملک مشاع اقدام نماید و مطابق ماده ۹ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع، دادگاه دستور فروش و اجرای آن را صادر و مدیر اجرا نسبت به فروش ملک بر طبق قانون اجرای احکام مدنی اقدام می کند لذا در صورتی که شخص ثالث نسبت به ملک، خود را دارای حقی بداند می تواند برابر مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق.ا.ا.م، اعتراض ثالث اجرایی کند و دادگاه برابر ماده ۱۴۷ ق.ا.ا.م، به آن رسیدگی می کند و مدیر اجرا نیز برابر ماده ۱۴۶ ق.ا.ا.م اقدام خواهد کرد. اما اعتراض ثالث مقرر در ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م، در مورد دستور فروش مصداق ندارد، زیرا اعتراض ثالث مندرج در ماده مذکور صرفا نسبت به آرای صادره از سوی دادگاه ها می باشد؛ حال آن که دستور فروش، رأی محسوب نمی گردد. همچنین در ماده مذکور واژه دعوا به کار رفته است، در حالی که در دستور فروش، درخواست ذینفع مطرح است و دعوایی مطرح نیست که مشمول اعتراض ثالث باشد. از سوی دیگر دستور فروش، اعتبار امر مختومه را ندارد؛ لذا به نظر می رسد در صورتی که به حقوق شخص ثالث خللی وارد شود او می تواند دعوای ابطال دستور فروش را از دادگاه بخواهد و از باب قياس اولویت، رسیدگی باید در دادگاه صادر کننده دستور فروش صورت پذیرد، اگرچه رسیدگی در سایر شعب نیز فاقد وجاهت قانونی نیست. بنابراین چون در ماده ۴۴ ق.ا.ح، راهکار پیش بینی شده است به نظر من ابطال دستور فروش منتفی است.

جناب آقای فضلی - مجتمع قضایی شهید بهشتی

یک وقتی کسی دادخواست مطالبه وجه چک میدهد و خوانده علیرغم ابلاغ اخطاریه در جلسه اول دادرسی حاضر نمی شود، قاعدتا قاضی باید رأی به محکومیت خوانده صادر نماید. در دادسرا نیز وقتی که شاکی شکایتی مطرح می کند به او می گوییم که ادله خود را احصا نماید و او می گوید که هیچ دلیلی ندارم لذا قرار منع تعقیب صادر می شود. این به نظر من قضاوت نیست. درست است که در معنای  دادرسی، کارها انجام شده است؛ اما قضاوت به معنای اتم و اکمل کلمه آنجایی است که عقول متحیر باشد در اینکه چه تصمیم نهایی صادر شده است وگرنه دادخواست مطالبه وجه چک را به رایانه هم بدهید خروجی آن محکومیت خوانده است و اتفاق خاصی نمی افتد.

از خلال نظرات دوستان می توان فهمید که در شکل رسیدگی هم در جاهایی از ناصحیحی وجود دارد. همیشه این فرض درست نیست که هر رویه موجود در مراجع قضایی دلالت بر صحت داشته باشد و ما آن را تأیید کنیم. مثلاً در مجتمع قضایی شهید بهشتی تا چندی قبل دادخواست های وضع ید و با تنفیذ مبایعه نامه پذیرفته می شد در حالی که اصلا صحیح نبود و در حال منسوخ شدن است.

اما آنچه در فرمایشات دوستان به نظر من ناصحیح جلوه می کند این است که موضوع از امر ترافعی برخوردار نباشد و نیازی به دادخواست هم نباشد و درخواست هم قابلیت پذیرش داشته باشد ولی باز دوستان می فرمایند که وقت رسیدگی تعیین  شود در حالی  که این کار صحیح نیست. از طرفی هم مدام حرف از ورود ثالث و دعوای طاری زده می شود، در حالی که ماده ۱۷ ق.آ.د.م می گوید که ورود ثالث و دعاوی طاری ناظر بر جایی است که دعوای اصلی تقدیم شده باشد؛ یعنی دعوای اصلی باید از یک امر ترافعی برخوردار باشد. لذا وقتی که بحث در خواست مطرح است و نیازی به دادخواست نیست و موضوع از امر ترافعی برخوردار نباشد در نتیجه، تقديم دعوای طاری قطعا غلط است.

از طرفی هم بعضی از درخواست ها مثل درخواست صدور دستور فروش، اصلاً نیازی به تعیین وقت رسیدگی یا تعیین داور ندارند و من خدا را شاکرم که این رویه های ناصحیح حداقل در مجتمع ما در حال منسوخ شدن می باشد تا اجازه دهیم که مردم زودتر به حقشان برسند. چرا قانون گذار می گوید دستور؟ این یعنی اینکه قاضی باید تشریفات را کم کند و هدف نهایی قانون گذار پیاده شود.

حالا اگر درخواست کننده دستور فروش محجور باشد و قاضی دستور فروش را صادر کند و بعدا که حکم حجر صادر می شود چه اتفاقی می افتد؟ شاید اعتقاد به اعاده دادرسی داشته باشید. یا اینکه چنانچه کاشف به عمل بیاید که یکی از مالکین مشاعی در زمان صدور دستور فروش فوت کرده بود ما به چه کسی داریم ابلاغ می کنیم ؟! ما در اینجا اصل تناظر به عنوان یکی از اصول مهم در دادرسی را رعایت نکرده ایم، از طرف دیگر، معنای عدول چیست؟ قاضی زمانی می تواند عدول کند که نحوه رسیدگی اشتباه باشد. مثلا در حالی که تصمیم اداره ثبت قطعی نبوده به دادگاه اعلام نماید که تصمیمش قطعی بوده است، لذا آبا دستور فروش صادره از دادگاه ناصحیح است؟ خیر، چون دستور فروش دادگاه مبتنی بر اقدام ناصحیح ثبت صادر شده که دادگاه آن را احراز کرده است؛ حالا آیا دادگاه باید از دستور خود عدول کند؟

لذا اولاً از آنجایی که من تشخیص دادم که اشتباهی نکردم، جای عدول نیست. ثانیا من قاضی اگر عدول را نپذیرم چه باید بکنم و چه راهکاری را باید در پیش بگیرم؟ باید به دنبال بهترین شیوه باشیم تا مردم به حقشان برسند.

از طرفی در جواب یکی از دوستان که به ماده ۱۱ ق.ا.ا.م اشاره کردند باید بگویم که ما همیشه در مورد عقود، جمله ای داریم که معمولا در آرا استفاده می کنیم. عقد یا درست است یا نادرست و یا غیرنافذ. فرض ما این است که شخصی بخواهد از آثار عقد ناصحیحی استفاده کند. مثلا خریدار می خواهد دادخواست استرداد ثمن را به لحاظ فسخ یا ابطال معامله بدهد. ما یک جمله ای را می نویسیم و آن این است که مطالبه آثار ناشی از گسست قرارداد، فرع بر اثبات و مطالبه آن گسست است؛ یعنی خواهان و وکیل او دادخواست ابطال (گسست) را نداده است. حال، اگر دستور فروش غلط باشد ما چطور می توانیم دستور اجرا را لغو کنیم؟ دستور فروش را چه کار بکنیم؟ بنابراین مقدمه ابطال دستور اجرا، ابطال دستور فروش است و تا زمانی که دستور فروش وجود دارد اعمال ماده ۱۱ ق.ا.ا.م اصلا معنایی ندارد.

لذا من حیث المجموع باید عرض کنم که در جاهایی که ما راهکار قانونی نداریم و حقوق اصحاب دعوا و اشخاص ثالث در معرض تضییع است باید به دنبال بهترین شیوه بگردیم و اینکه ما خود را در چهارچوب خشک قوانین محصور کنیم به نظر من به عدالت واقعی نخواهیم رسید.

جناب آقای طاهری - دادگاه تجدیدنظر استان تهران

نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۵۰۳۲/۷ مورخ ۱۸/۶/۸۲  بیان می دارد: «با توجه به اطلاق ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن، این مقررات حاکم بر کلیه املاک مشاع است. صرف نظر از اینکه منشأ مالکیت آن وراثت باشد یا غیر آن، دستور فروش ملک غیرقابل افراز با عنایت به ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن نیاز به تقدیم دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی، تعیین وقت رسیدگی و النهایه صدور حکم ندارد؛ بنابراین اجرای این دستور هم نیاز به صدور اجرائیه ندارد»

نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۲۷۷۷/۷ مورخ ۱۰/۴/۸۱  نیز عنوان می دارد: «دستور فروش ملک موضوع ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع، دستور اداری است و چنانچه قاضی صادر کننده دستورمتوجه شود که آن دستور صحیح نبوده می تواند آن را لغو کند»

همچنین نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۸۱۳۴/۷ مورخ ۱۷/۸/۷۹ نیز اشعار می دارد: «دستور فروش ملک مشاع ... نه حکم و نه قرار است و همان گونه که در قانون آمده است یک دستور می باشد و لذا قطعی و لازم الاجرا و غیر قابل تجدیدنظرخواهی است».

نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۱۰۲۰/۷ مورخ ۲۶/۳/۶۸  نیز آورده است: « با توجه به ماده ۴ قانون مذکور، صدور دستور فروش ملک غیرقابل افراز موکول به تقاضای هر یک از شرکا است؛ بنابراین چنانچه درخواست فروش ملک غیرقابل افراز نشده باشد دادگاه مجاز به صدور دستور فروش ملک نیست »

ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع بیان می دارد: «ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود با تقاضای هریک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود». لذا نباید فرع را بر اصل حاکم نمود و قواعد آیین دادرسی قواعدی است که توسط ما وضع شده است و باید به آنها احترام بگذاریم.

ماده ۴۸ ق.آ.د.م اشعار می دارد: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست می باشد. دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است به دفتر شعبه اول تسلیم می گردد».

ما معتقدیم که دستور فروش باید همراه با دادخواست تقدیم شود. پس شخص ثالث نمی تواند تحت عنوان اعتراض ثالث ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م وارد شود. این ماده به رای اشاره دارد به دستور و ما میدانیم که دستور فروش، رأی نیست؛ بنابراین شخص ثالث در قالب اعتراض ثالث اصلی یا طاری نمی تواند دادخواست اعتراض ثالث طرح نماید. اما در خصوص اینکه می تواند دعوای ابطال طرح نماید باید گفت: درست است که ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م در این موضوع قابل استناد نیست اما سیاق این ماده قابل استفاده است، زیرا درخصوص اعتراض ثالث، ماده ۴۲۵ ق.آ.د.م اعتقاد دارد که اگر دادگاه رسیدگی کننده، به این نتیجه رسید که دعوا صحیح است رای را لغو می کند و با الغای رأی، آثار ایجابی آن را از بین می برد. این ماده بیان میدارد: « چنانچه دادگاه پس از رسیدگی، اعتراض ثالث را وارد تشخیص دهد، آن قسمت از حکم را که مورد استان قرار گرفته نقض می نماید و اگر مفاد حکم غیرقابل تفکیک باشد، تمام آن الغناء خواهد شد». در این خصوص اولا ادعای شخص ثالث محتاج طرح دعوا است. ثانيا این دعوا باید دعوای ماهیتی باشد. ثالثا این دعوا می بایست با دادخواست اقامه شود و رابعا موضوع خواسته آن باید حول موضوع الغا یا ابطال دستور فروش باشد.

جناب آقای حیدری ثانی - دادسرای ناحیه ۱۲ تهران

دستور فروش متعاقب دعوای افراز صادر می شود؛ به عبارت دیگر، متعاقب تصمیمی که در خصوص افراز اتخاذ شده است این دستور صادر می گردد. چنانچه شخص به اصل حق که مورد تصمیم اداره ثبت واقع شده است معترض باشد و مثلا خود را مالک بداند نمی تواند نسبت به اصل آن دستور، دعوای اعتراض ثالث طرح نماید، زیرا این دستور متعاقب تصمیمی است که در خصوص افراز اتخاذ شده است. اگر دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض، حکمی در خصوص دعوای افراز صادر کرده باشد، شخص می تواند در قالب اعتراض ثالث نسبت به آن حکم افراز اعتراض کند و چنانچه دادگاه آن حکم را لغو نمود این دستور نیز لغو خواهد شد.

جناب آقای دکتر اعظمی - دادسرای ناحیه ۱۱ تهران

اینکه کسی راجع به مالی که تقاضای فروش آن شده است ادعای حقی داشته باشد ارتباطی با دستور ندارد. پیش از دستور حکمی صادر شده است که این ادعا مرتبط با آن حکم است. اما فرض سؤال این است که خود دستور موجب تضرر ثالث گردیده است. زمانی که دستور مورد اعتراض واقع می شود ضرورتی ندارد که یک ادعوا با تمام ارکان آن طرح شود. ملاک ماده ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی را نیز به خاطر اینکه این دستور بیشتر صبغه اجرایی دارد تا قضایی، می توان به این دستور تعمیم داد.

نظر اکثریت

در خصوص دستور فروش اموال مشاعی صادره از محاکم حقوقی باید دعوای ابطال دستور فروش و دعوای ابطال گزارش اصلاحی مطرح شود، زیرا از آنجا که دستور فروش اموال مشاعی صرفا یک دستور است و ماهیت رأی اعم از قرار یا حکم را ندارد لذا قابل تجدیدنظرخواهی و اعتراض شخص ثالث نیست و اعتراض شخص ثالث طريقه فوق العاده شکایت از آرا است.

نظر اقلیت

دستور فروش اموال مشاعی قابل تجدیدنظرخواهی نمی باشد، لکن در دو مورد قابلیت اعتراض شخص ثالث را دارد: نخست موردی که پرونده هنوز به اجرای احکام مدنی ارسال نشده است. در این صورت، دستور فروش به عنوان یک امر حسبی محسوب می شود و هر امر حسبی، چه در قالب گزارش اصلاحی و چه در قالب دستور فروش، قابلیت رسیدگی به عنوان اعتراض ثالث را دارد. دوم موردی است که پرونده در مرحله اجرای احکام مدنی باشد. در این صورت، هم در قالب ماده ۱۱ ق.م و هم مطابق مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ همین قانون می توان اعتراض ثالث را پذیرفت. همچنین چون دستور فروش توسط یک مقام قضایی صادر شده است، لذا امکان ابطال آن از سوی مقام قضایی دیگر وجود ندارد، اما باید میان دستور فروش و گزارش اصلاحی تفاوت قائل شد و از ملاک ماده ۱۱ ق.ا.ا.م استفاده کرد و از آنجا که گزارش اصلاحی دارای شأن سند رسمی است لذا فقط باید دعوای ابطال گزارش اصلاحی مطرح شود. از سوی دیگر، از آنجا که دستور فروش متعاقب دعوای افراز صادر می شود چنانچه شخصی به اصل حق که مورد تصمیم اداره ثبت واقع شده است معترض باشد نمی تواند نسبت به دستور فروش، دعوای اعتراض ثالث مطرح نماید اما اگر در اعتراض به تصمیم ثبتی راجع به افراز، دعوایی در دادگاه مطرح شد معترض به این رأی دادگاه می تواند دعوای اعتراض ثالث طرح کند.