ضمان ناشی از فعل مجاز
محمدفرجی  

چکیده
ضمان ناشی از فعل مجاز مسئله با اهمیتی می باشد که امروزه چالشهای فراوانی را از باب مصادیق مختلف آن، به وجود آورده است. چراکه در قوانین موضوعه تعریف مشخصی از آن نشده است و تنها به بیان مصادیق مختلف آن بسنده شده است، چنان که اگر از منظر قانون مجازات اسلامی1392 به این موضوع بنگریم ملاحظه می کنیم تلاش شده دایره‌ ضمان به طور معقولی محدود شود و حتی المقدور از جبران خسارت به جای کیفر استفاده شود به طور مثال قانونگذار با عدول از نظریه خطر، نظریه فرض قصور و تقصیر را پذیرفته که از نظر مشهور فقها ضمان مستوجب دیه بر عهده جانی است و برخی دیگر از فقها به استناد «عدم ترتب ضمان بر انجام فعل مجاز» مخالف این دیدگاه هستند و این در حالیست که در حقوق موضوعه ایران، صراحتی بر این حکم یافت نمی شود و موجب نقض غرض و صدور آراء متهافت شده است. پژوهش حاضر به شیوه تحلیلی- توصیفی، ضمن گردآوری منابع کتابخانه ای و آراء و مستندات قضایی به واکاوی ضمان ناشی از فعل مجاز پرداخته است. یافته های پژوهش حاضر نشان داد، ضمان امری نسبی است و باید با حداقل های قانونی و به نفع متهم سنجیده شود به نحوی که در برخی از آراء چنین ویژگی هایی مدنظر دادرس قرار گرفته است ولی در مقابل برخی دیگر ملازمه بین جواز و عدم ضمان را نپذیرفته و در اثبات ادعای خویش به مواردی از اجتماع جواز و ضمان استناد کرده اند در نتیجه ضمان ناشی از فعل مجاز اهمیت بسزایی دارد که باید در دادرسی مورد توجه قرار گیرد.

کلیدواژه: ضمان، مسئولیت، جرم، فعل مجاز.

  دانشجوی دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه علامه طباطبایی، تهران.

مقدمه
در خصوص قاعده عدم ضمان درفعل مجاز باید گفت شریعت اسلام، در رابطه باضمان بر طبق قاعده(لاضرر ولاضرار فی الاسلام) بیان داشته است: «مال و جان و آبرو و حیثیت اجتماعى انسانها، محترم هستند. هیچ کس، به هیچ وجه، نباید به دیگرى ضرر و زیان برساند، اگر ضرر و خسارتى وارد شد، نباید بدون جبران بماند»، همچنین طبق قاعده(من اتلف مال غیره فهوله ضامن)، جان، مال، ناموس، آبرو و حیثیت اجتماعى انسانها، بویژه مسلمانان، سرمایه هایى هستند که باید از هر گونه ضرر و زیانى در امان باشند، چراکه بر طبق قاعده (ان اللّه حرم من المسلم دمه و ماله و عرضه وان یظن به السوء)، همگی این موارد در جایی است که فعلی غیرمجاز(جرم) و به عبارتی فعل حرام از سوی فاعل سربزند(اردبیلی، 1403: 288) وگرنه در صورتی که عمدی در کار نباشد ضمان کیفری منتفی است و فقط می بایست جبران خسارت صورت گیرد، فلذا بررسی مجموعه های احادیث فقهی شیعه، از وجود روایات صحیح و موثقی گزارش می دهد که از ضمان حکایت دارند (حرعاملی، ۱۴۰۹: ۳۱۹).
در قوانین موضوعه کیفری نیز قانونگذار ضمن ایجاد معاذیر قانونی از لحاظ کیفری با داشتن شرائط احصاء شده در قانون مانع مجازات افراد شده است. همین ویژگی در قوانین موضوعه ایران نیز حاکم است، چنانکه جرم و عناصر تشکیل دهنده آن در حقوق موضوعه و گذشت شاکی در مورد جنبه خصوصی جرم و اصل قانونی بودن جرم و مجازات، وقتی بی اطلاعی از قانون ضمیمه ارتکاب جرم می شود همگی از شرایط خاصی بهره مند می شوند و در قانون برای آنها ویژگی هایی در نظر گرفته شده است.
بنابراین ارتکاب هر جرمی به معنی اعمال واکنش های اجتماعی نیست، زیرا برای این کار بایستی ابتدا مسئولیت متهم و ضمان ناشی از فعل ارتکابی محرز شود، زیرا مجازات اشخاص غير مسئول صحیح نبوده و ناعادلانه است. سه دسته از عوامل، یعنی عوامل موجهه جرم، عوامل رافع مسئولیت کیفری و معاذير قانونی، مانع از مجازات می شوند، اما این وجه مشترک، یعنی مانعیت از مجازات، وجوه اختلافات آنها را نمی پوشاند. باید اذعان داشت علل رافع مسئولیت شخصی بوده در صورتیکه علل موجّهه جرم موضوعی است و متوجه شخص نیست. علل رفع مسئولیت و زوال آن بیشتر در شخص مجرم نهفته است نه در حکم قانونگذار ولی علت توجیه کننده در شخص مجرم نیست بلکه در نظر قانونگذار است. بدین نحو که عوامل رافع مسئولیت به توانائی و اهلیّت خاصّ مرتکب جرم

مربوط می شود و ریشه های درونی و شخصی دارد؛ در حالیکه علل مشروعیت یا موجهه جرم ناشی از عوامل خارجی است و قائم بر واقعه است که باعث حذف وصف مجرمانه از عمل مرتکب خواهد شد.
در علل رافع مسئولیت در واقع عنصر معنوی جرم محقق نشده و بدین ترتیب اصولاً جرمی تحقق نیافته است در حالیکه در علل موجّهه، عدم جرم شناختن عمل مجرمانه، به علت رفع عنصر قانونی آن توسط مصرحه دیگری از قانون است. یعنی طبق اصل اولیه، خود عمل جرم می باشد ولی طبق ماده ای دیگر عمل در صورت حصول شرایطی جرم محسوب نمی شود.
همچنین عوامل موجهه جرم عبارت است از شرایط و اوضاع و احوالی عینی که وصف مجرمانه را از رفتاری که در شرایط عادی جرم است، برداشته و صورتی غیر قابل سرزنش به آن می دهد. به‌عبارت‌دیگر می‌توان اینطور عنوان کرد که همان فعلی که در شرایط عادی و متعارف، جرم است و طبق قانون شامل مجازات می شود با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص و استثنایی که اختصاص به فاعل جرم ندارند، ممنوعیت خود را از دست میدهد به طوری که انجام آن برای قانونگذار و افراد عادی جامعه مطلوب است یا حداقل از نظر او مباح و جایز محسوب می گردد. اما عوامل بروز جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری بیش از این قابل بحث هستند و این قاعده و اصول که میتوان از آن به قاعده ی عدم ضمان یاد کرد در فقه و حقوق کیفری کمتر مورد بحث واقع شده است فلذا در مقاله حاضر این امر مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
1- ضمان
جهت تبیین موضوع حاضر لازم است ابتدا با کلیدواژه «ضمان» و مبتنیات آن آشنا شد لذا در ادامه به تفصیل در خصوص ضمان مطالب به رشته تحریر در آمده است.
1-1- مفهوم لغوی
ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن وام دیگری، و ملتزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهده‌ی خسارت برآید. (دهخدا، 1377: 960) واژه «ضمان» (به فتح ضاد)، مصدر (سبزوارى، 1413:212) یا اسم مصدر از ریشه «ضمن» (نجفى، 1404: 113) و در لغت، در معانی مختلفی از قبیل «تعهد، التزام، شامل بودن و دربرگرفتن، کفیل شدن، رعایت، حفظ، (فیومى، بی‌تا، 364؛ فراهیدى، 1410: 51؛ جوهرى، 1410: 2155؛ احمد بن فارس، 1404: 372؛ ابن منظور، 1414: 258؛ سعدى ابوجیب، 1408: 224) پذیرفتن، برعهده‌گرفته گرفتن، عهده­دار شدن، وثیقه، سپرده، غرامت، تغریم، جبران زیان و پیمان»، بکار رفته و گاه به خسارت ناشی از تعهد و التزام قهری نیز اطلاق می­گردد (عمید زنجانی، 1389ش، ص37). بنابراین از مجموع این معانی، می‌توان نتیجه گرفت که ضمان در معنای لغوی، دارای مفهوم «تعهد، التزام و قبول مسئولیت» می باشد.

2- 1- مفهوم اصطلاحی
هرچند واژه «ضمان» برگرفته از معانی لغوی آن، در اصطلاح فقهی نیز در معانی مختلفی بکار رفته است؛ اما میان معنای لغوی و اصطلاحی آن هماهنگی وجود داشته و هیچ­یک از معانی اصطلاحی، برخلاف و مغایر با معانی لغوی آن نیست (سبزوارى نژاد، 1393: 212). برخی از فقهای امامیه، واژه «ضمان» را به معنای «تدارک، تحمل و جبران خسارت» تفسیر کرده‌اند. کاشف الغطاء در کتاب تحریر المجله با عبارت «انما هو هنا بمعنى الخسارة و الغرامة أو التدارک» (کاشف الغطاء، 1359: 262)، سیدمحسن حکیم در کتاب­ مستمسک العروة الوثقى با عبارت «الضمان الشرعی المتقوم بکون الشی‌ء فی عهدة الضامن و علیه درکه، کضمان الید» (حکیم، 1416: 278) و در کتاب نهج الفقاهة با عبارت «أن الضمان عبارة عن کون مال الغیر فی العهدة و لزوم التدارک بمثله أو قیمته من أحکامه الثابتة» (حکیم، بی‌تا، ص119) و سید محمدجعفر مروج در کتاب هدى الطالب با عبارت­های «أنّ الضمان فی جمیع موارده بمعنى تدارک المال المضمون و تحمّل خسارته» و «أنّ معنى الضمان هو کون تدارک المضمون على عهدة الضامن و أنّ التدارک إمّا بالعوض المسمّى و إمّا بالواقعی و إمّا بأقل الأمرین» (جزائرى، 1416: صص72-74)، همین معنا از واژه ضمان را پذیرفته اند. بنابراین از دیدگاه این فقهاء، واژه­ی «ضمان» به معنای جبران خسارت است و جبران خسارت، گاهی با پرداخت بدل قراردادی و گاهی با پرداخت بدل واقعی؛ یعنی مثل یا قیمت انجام می­شود. (خدابخشی و همکاران، 1398: 15)
به‌عبارت‌دیگر، اصلِ لزوم جبران خسارت در خود مفهوم ضمان، نهفته است و نقش معامله در تعیین میزان خسارت ظاهر می شود؛ به این معنا که در صورت وجود قرارداد صحیح، میزان خسارت را خود طرفین تعیین می کنند و در صورت عدم وجود قرارداد صحیح، میزان خسارت، بدل واقعی است (نعمت الهی، 1395: 107).
3- 1- ضمان قهری و قراردادی
ضمان قهری عبارت است از مسئولیت انجام کاری یا جبران ضرری بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدی بین افراد به طور قهری و به حکم شرع و قانون حاصل می شود بنابراین ضمان قهری آنگاه مطرح می گردد که قراردادی بین طرفین وجود نداشته باشد یا مسئولیت ناشی از قرارداد موجود بیم طرفین نباشد و مبنایی غیر از قرارداد داشته باشد. در شماری از فروع تسبیب در منابع فقهی، به استناد برخی احادیث، اضرار موجب ضمان دانسته شده است، البته آنچه‌ به‌ طور اتفاقی، و نه برحسب عادت، موجب ضرر شود، ضمان ندارد. (شهیدثانی، بی تا: 34).
در منابع حقوقی نیز وقوع ضرر از عناصر تسبیب شمرده شده است. (امامی، 1371: ۳۹۳ـ۳۹۴) بر این اساس، ضمان ناشی از تسبیب، بر خلاف ضمان مباشری، تقریباً در تمام موارد مبتنی بر تقصیر

مسبِّب (یا عدوان وی، به مفهوم عام آن) است (خوئی، 1396: ۲۴۷ـ ۲۵۸) زیرا اتلاف هنگامی قابل استناد به مسبِّب است که وی به نحوی مرتکب تقصیر شده باشد. ازینرو، گاه ثبوت ضمان، مشروط به این شده است که کار مسبِّب از نظر عرف عادتاً منجر به تلف شود و تلف‌ به‌ طور تصادفی رخ نداده باشد. (موسوی بجنوردی، 1377:۳۹)
برخی فقها ندرت وقوع تلف در اثر فعل مسبِّب را دلیلِ عدم ثبوت ضمان نمی‌دانند. (قیاسی، 1375: ۱۰۸) در معدودی از احکام تسبیب، ثبوت ضمان منوط به تقصیر مسبِّب نشده است، از جمله ضمان مربی شنای کودک یا جاری کننده آبی که به ملک دیگری نفوذ کند و نیز ضمان راکب چهارپا یا هدایت‌کننده آن به نظر برخی فقها (نجفی، 1412: ۳۲۳) از اینرو، این نظریه در فقه مطرح شده است که صرف استناد عرفی فعل زیانبار به مسبِّب، ضمان را ثابت می‌کند و دست‌کم در برخی موارد، نیازی به اثبات تقصیر مسبِّب نیست. (عوده، 1405: ۴۶۳) به تصریح بسیاری از فقها نیز برای حصول ضمان در اثر تسبیب، وجود قصد اتلاف نفْس یا مال شرط نیست.
در تکوین این موضوع آنچنان که گفته شد، یک نوع از ضمان، ضمان قهری می باشد که در باب‌های مختلف فقه مطرح می‌شود و نوع دیگر آن ضمان عقدی یا قراردادی می باشد که بابی مستقل در فقه دارد. همانگونه که عقد ضمان در فقه به دو معنای عام و خاص به‌کار رفته است در قوانین موضوعه نیز در معنای عام، ضمان شامل عقد ضمان، و در معنای خاص خودش در قانون مدنی، شامل عقد حواله  موضوع ماده ۷۲۴ قانون مدنی و عقد کفالت  موضوع ماده ۷۳۴ قانون مدنی می‌شود(خدابخشی و همکاران، 1398: 10).

4– 1- ضمان در قانون مدنی
این واژه که در حقوق کنونی مترادف مسئولیت آمده است (طاهری، 1377: 103)، با این حال ماده ۶۸۴ قانون مدنی در معنایی کلی اشعارداشته «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگرمضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند».
با این اوصاف جهت تحقق عقد ضمان، باید فردی در برابر طلبکار تعهد نماید که دین بدهکار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار واقع گردد. مال موضوع دین ممکن است عین باشد یا منفعت یا انجام دادن کار، مشروط بر اینکه مباشرتِ مدیون شرط نباشد. بدین معنا که تعهد موجود تعهدی                                               «ماده ۷۲۴ قانون مدنی: حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد»
  «ماده ۷۳۴ قانون مدنی: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند.»

نباشد که صرفا شخص متعهد باید انجام دهد و انجام آن از شخص دیگر قابل پذیرش یا امکان پذیر نیست. از تعهد غیر مالی مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر، نمی‌توان ضمانت کرد، زیرا این تکالیف قابل انتقال به ذمه‌ی ضامن نیست.
عقد ضمان میان ضامن و مضمون‌له منعقد می‌شود و رضای هر دو شرط است به همین جهت هر دوی آنان باید برای انعقاد ضمان اهلیت داشته باشند.
5– 1- ضمان در قانون مجازات اسلامی
تعریف ضمان در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز طی مواد 492 الی 537 آمده است مباشرت و تسبیب در حقوق از موجبات ضمان و ایجاد مسئولیت است که در امور مدنی ضمانت اجرای جبران خسارت و در امور کیفری مجازات را در پی دارد. از انجاییکه در قانون مجازات اسلامی در خصوص موضوع اجتماع مباشر و سبب و اجتماع اسباب احکام متفاوتی با قانون مدنی به چشم میخورد این گمان را ایجاد نموده است که احکام این دو موضوع در امور مدنی و کیفری متفاوت و متمایز با یکدیگر است.(اردبیلی، 1377: 45)
2- تبیین جایگاه ضمان مدنی و کیفری
در قانون مدنی قانونگذار در ماده ۳۳۲ به اجتماع سبب و مباشر پرداخته و در این اجتماع علی الاصول مباشر را مسئول ضمان ناشی از فعل تلقی نموده و در صورت اقوی بودن سبب از مباشر سبب را مسئول تلقی نموده است. در قانون مجازات اسلامی سابق (مصوب 1370) نیز قانونگذار از مواد ۳۶۳ الی۳۶۶ به موضوع اجتماع سبب و مباشر و اجتماع چند سبب در وقوع جنایت پرداخته و حکمی مانند قانون مدنی را پیش بینی نموده بود. توجیه مواد قانونی فوق نیز بر این پایه استوار بود که چون مباشر مستقیماً در ارتکاب جنایت یا تلف مال دخالت می نماید ضمان و مسئولیت او بر مسئولیت مسبب که بطور غیر مستقیم در وقوع جنایت یا اتلاف مال دخالت دارد مقدم است و عرفاً نیز اتلاف یا وقوع جنایت مستند به عمل مباشر است. لکن در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ در ماده ۵۲۶ با تغییر مبنای قبلی اینگونه مقرر شده است: هرگاه دو يا چند عامل، برخي به مباشرت و بعضي به تسبيب در وقوع جنايتي، تأثير داشته باشند، عاملي كه جنايت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنايت مستند به تمام عوامل باشد به‌طور مساوي ضامن مي‌باشند مگر تأثير رفتار مرتكبان متفاوت باشد كه در اين صورت هريك به ميزان تأثير رفتارشان مسئول هستند. در صورتي كه مباشر در جنايت بي اختيار، جاهل، صغير غيرمميز يا مجنون و مانند آنها باشد فقط سبب، ضامن است. (افراسیابی، 1377: 60)
بنابراین قانونگذار نيز مبادرت به تغيير حكم قبلي خود نموده و در تعیین ضمان ناشی از فعل ارتکابی به نوعی ضمن اتخاذ قاعده «بمایراه الحاکم» دست قاضي را در تحليل موضوع بر مبناي هريك از

فروض فوق الاشعار باز گذاشته كه حسب نوع حادثه و نحوه دخالت مباشر و سبب در وقوع حادثه هريك از فروض را در جهت اتخاذ حكم شايسته و استقرار مسئولیت و رعايت عدالت و انصاف اتخاذ نمايد.
نکته مهم و قابل توجه در تغییرات مذکور این است که در گذشته در اجتماع مباشر و سبب در اتلاف مال و وقوع جنایت قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی حکم واحدی را پیش بینی نموده بودند لکن با تصویب ماده ۵۲۶قانون مجازات اسلامی اکنون در اجتماع سبب و مباشر در اتلاف اموال ودر وقوع جنایت با وضع دوگانه ای مواجهیم. برای رفع تعارض میان ضمان پیش آمده مستنبط از قانون مدنی با ضمان کیفری، با توجه به تفاوت موضوع دو قانون (اجتماع مباشر و سبب در اتلاف اموال و وقوع جنایت) باید قایل بر آن بود که حکم هر قانون مختص موضوع خود است. یعنی در ضمان حاصله از اتلاف اموال در اجتماع سبب و مباشر ماده ۳۳۲ قانون مدنی حاکم بوده و در وقوع جنایت ماده ۵۲۶ قانون مجازات اسلامی مرعی می گردد. (اردبیلی، 1380: 132)
3- نقش سبب و مباشر در ایجاد ضمان
با توجه به اینکه ضمان ناشی از فعل مجاز ممکن است از اجتماع رفتار سبب و مباشر حاصل شود بسیاری از حقوقدانان در بحث اجتماع سبب و مباشر و اجتماع اسباب حکم قانون مجازات اسلامی را علیرغم اینکه به موضوع جنایات اشاره دارد در خصوص اموال نیز لازم الرعایه میدانند و در فقه نیز تفکیکی بین این دو موضوع نشده است و اینکه اجرای راه حل بند یک نظام حقوقی ما را در موضوع واحد دارای دو حکم متفاوت می نماید«که توجیه ان از جهات حقوقی دشوار است» لذا با امعان نظر به ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی قایل به نسخ ماده ۳۳۲ قانون مدنی گردیم. به نظر میرسد با توجه به مشکلاتی که در عمل به ماده ۳۳۲ قانون مدنی بروز می نماید. (نظیر مواردی که سبب اقوی از مباشر نبوده لکن مسئول تلقی نمودن مباشر نیز عادلانه بنظر نمی رسد) و توجه به این نکته که مفاد ماده ۵۲۶ قانون مجازات اسلامی با پیش بینی فروض چهارگانه تقریبا به تمامی موارد اجتماع مسئولیت مباشر و مسبب نظر دارد جهت ضمان حاصله پذیرفتن نظر دوم اقوی به نظر میرسد. (باهنر، 1387: 96)
در اجتماع اسباب قانونگذار به جز پیش بینی حکم جدیدی در قسمت اخر ماده ۵۳۵ قانون مجازات اسلامی صرفا با تغییر اصطلاح عدوان و غیر عدوان به مجاز و غیر مجاز تغییر ماهوی دیگری را در مقررات قبلی به وجود نیاورده است زیرا در اجتماع اسباب سه فرض متصور بوده که احکام آن همچنان باقی بنظر میرسد:

۱-اجتماع چند سبب غیر مجاز (عدوانی) طولی: که در این مورد سببی که مقدم در تاثیر جنایت بوده مسئول است.مگر اینکه همه قصد جنایت را داشته باشند که در این مورد همه مسئولند و شرکت در جرم محسوب میشود.
۲-اجتماع سبب مجاز و غیر مجاز که در این صورت فقط سبب غیرمجاز ضامن است.
۳- جایی که دو يا چند نفر به نحو شركت سبب وقوع جنايت يا خسارتي بر ديگري گردند به‌طوري كه آن جنايت يا خسارت به هر دو يا همگي مستند باشد، به‌طور مساوي ضامن مي‌باشند.
با توجه به تحليل اخیر، همانطور كه تبیین شد جاي اين سوال باقي است كه «ضمان ناشی از فعل مجاز در این قبیل رفتارها، چگونه ارزیابی می شود؟» چرا که متاسفانه قانونگذار كيفري عليرغم توجه به اين مهم در موضوع اجتماع سبب و مباشر در اجتماع اسباب به اين دلايل كه مباني واحدي در هر دو موضوع دارند و در فقه نيز به اين وحدت مبنا(انتساب و استناد عرفي) توجه شده بي توجهي نموده است و همچنان در اجتماع اسباب بدون توجه دقيق به ضابطه انتساب و استناد موجباتي نظير عدواني بودن يا غير عدواني بودن عمل و سبب مقدم در تاثير در اسباب طولي ملاك ضمان قرار داده است. در حاليكه با ضابطه مذكور(استناد و انتساب عرفي جنايت يا خسارت) در مورد تزاحم اسباب ضمان، عاملي را بايد ضامن شمرد كه عرف صدمه و آسيب وارده را به او منتسب ميداند. در چنين مواردي اگر در نظر عرف ايراد صدمه به دو يا چند عامل منتسب باشد به مقتضاي قاعده عدل و انصاف بايد هر عاملي را به نسبت تاثير و دخالتي كه در ايجاد صدمه يا خسارت داشته ضامن دانست. بنابراین به نظر ميرسد قانونگذار دقت نظري را كه در جهت رفع معايب مواد قانوني مربوط به بحث اجتماع مباشر و سبب مبذول داشته است عليرغم وجود همان مباني در بحث اجتماع اسباب، به اين مهم توجه ننموده است و در واقع در اين دو بحث عليرغم وجود مبناي واحد فقهي، احكام دوگانه ايي را جهت تشخیص ضمان ناشی از فعل ارتکابی افراد وضع نموده است.
4- رابطه معاذیر قانونی با ضمان
معاذیر قانونی اموری است که قانونگذار تعیین نموده و تاثیر آن ها در پاره ای موارد معافیت مطلق مرتکب جرم از مجازات است و در مواردی هم موجب آن است که قاضی مجازات مرتکب را حتی از حداقل مقرر در قانون تنزل میدهد. با این حال وجود معاذیر قانونی رافع ضمان و رافع جبران خسارت نسبت به رفتار ارتکابی نمی باشد چراکه مضمون له با ایراد رفتاری ولو مجاز موجبات زیان مضمون علیه را فراهم نموده است که از این حیث نمی توان قائل بر عدم ضمان بود. چنانکه به عنوان مثال ماده 43 قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304 ناظربه این امر بود: «هیچ جنایت یا جنحه را نمی‌توان عفو نمود و یا در مجازات آن تخفیف داد...» فلذا در شرایط عادی، وقتی کسی مرتکب جرم می شود، اعم از اینکه به تنهایی عمل مجرمانه را انجام دهد یا با همکاری دیگران، هم خود دارای

ضمان و مسئولیت کیفری است و هم مشارکت کنندگان با او ضامن جبران خسارات و مسئولند،  چراکه از نظر قانونگذار، بزهکار از عقل متعارف بهره می برد، به توانایی جسمی و روانی رسیده، در اجرای جرم قاصد و مختار بوده و عملی که انجام داده مورد نهی مقنن قرار گرفته است، اعم از اینکه این اعمال در مسیری که مجرم حرکت کرده به انتها رسیده و یا در نیمه راه متوقف مانده باشد فلذا به جز مسئولیت کیفری، ضامن جبران خسارات وارده نیز می باشد. (نوربها، 1392: 190)
در تکوین این موضوع باید اذعان نمود جرم که منشاء تکلیف برای انسانها است که با حکم قانونگذار پدید می آید و به تبع آن جبران خسارت را نیز به دنبال دارد. اگر این تکلیف به موجب حکم دیگر قانونگذار برداشته شود فعل انسان مجاز می گردد و مثل آن است که جرم به وقوع نپیوسته است. با این حال اگر طبق شرایطی قانونی رفتارمجرمانه تبدیل به فعل مجاز شود و موجب رفع کیفر گردد، ضمان حاصل از فعل ارتکابی را نمی توان از بین برد و همچنان فرد ملزم به جبران خسارت می باشد. یعنی قانونگذار در اوضاع و احوال خاص که خود آن را دقیقأ تعیین می‌کند، ارتکاب افعالی را که در وضع عادی جرم است، جرم نمی شناسد. یعنی آن وصفی که فعل یا ترک فعلی را جرم می سازد می زداید ولی این امر رافع ضمان نمی باشد. (اردبیلی، 1374: 240)

5- عوامل رافع مسئولیت کیفری
عوامل رافع مسئولیت کیفری عبارت است از، شرایط و خصوصیاتی در شخص فاعل جرم که مانع از قابلیت انتساب رفتار مجرمانه به وی شده که همین امر موجب عدم مسئولیت و مجازات او می‌شود. به اعتقاد حقوقدانان در عوامل رافع مسئولیت جزایی، رفتار مجرمانه همچنان وصف مجرمانه خود را حفظ می‌کند، اما به دلیل عدم امکان اسناد جرم به اراده خود آگاه مجرم، او را نمی‌توان مسئول شناخت و از باب ضمان نیز فرد مسئول جبران خسارات وارده به زیان دیده می باشد.(صانعی، 1374: 67 و نوربها، 1392: 234)
عوامل رافع مسئولیت کیفری را شامل کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی دانسته‌اند. (میرسعیدی، 1386: 235) در چنین شرایطی به دلیل رشد نیافتگی جسمی یا روانی یا حدوث عارضه‌ای گذرا، فاعل جرم فاقد ادراک یا اختیار یا هر دو است و از این رو، رفتار ارتکابی قابل انتساب به وی نیست، اما این امر بازهم نمی تواند موجب عدم ضمان ناشی از فعل مجاز ارتکابی فاعل زیان زننده باشد. (حبیب زاده و فخربناب، 1384: 44)
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مواد 146 تا 159 به بحث موانع مسئولیت کیفری اختصاص داده شده است. یکی از مباحث مهمی که در حقوق جزای عمومی بحث می شود مبحث عوامل رافع م+سئولیت کیفری می باشد. عوامل رافع مسئولیت کیفری کیفیاتی شخصی و درونی هستند که

باعث تبرئه شدن شخصی از مسئولیت کیفری می‌شوند و فرد مجازات نمی شود ولی مسئولیت مدنی و ضمان به جهت جبران زیان وجود دارد.
1- 5- عوامل اصلی 
1- 1 -5- اجبار
بر اساس ماده ۱۴۰ ق.م.ا یکی از شرایط مسئولیت کیفری اختیار می باشد. بنابراین در صورتی می‌توان فرد را مجازات کرد که جرم ارتکابی را از روی اختیار انجام داده باشد. اجبار عبارت است از موقعیتی که موجب از بین رفتن اراده آزاد شخص مجبور می شود. بنابراین اکراه یعنی وادار کردن دیگری بر عمل یا ترک عملی که از آن کراهت دارد، مشروط بر آن که این وادار کردن با تهدید جانی یا عرضی یا مالی مهم از جانب اکراه‌کننده توأم باشد. یکی از تفاوت‌های عمده اجبار و اکراه این است که در اجبار مادی،‌ شخص مرتکب، فاقد اراده،‌ قصد و اختیار است در حالی که در اکراه شخص می‌تواند خود را با اجرای قانون هماهنگ و از ارتکاب جرم به هر قیمتی اجتناب کند، بنابراین اکراه‌شونده با اختیار و آزادانه و با داشتن حق انتخاب، ولی بدون رضای واقعی، آگاهانه تصمیم به ارتکاب جرم می‌گیرد. فلذا جرم قتل از این قاعده مستثنی است چرا که بر اساس ماده ۳۷۵ ق.م.ا اکراه مجوز قتل نیست و مرتکب قصاص می‌شود و اکراه کننده به حبس ابد محکوم می‌شود. (رفیع زاده، 1392: 56)
در قانون جدید از اجبار سخنی به میان نیامده و در ظاهر واژه «اکراه غیرقابل تحمل» به عنوان مترادف با واژه اجبار است؛ اگرچه این دو در ماهیت یکی نیستند، زیرا اجبار قصد را زایل می‌کند و اکراه رضایت را از بین می‌برد. به‌عبارت‌دیگر شخص مجبور فاقد قصد در ارتکاب جرم است، ولی فرد مکره واجد قصد است ولی رضایت واقعی به ارتکاب جرم ندارد. اجبار به دو قسمت مادی و معنوی تقسیم می‌شود و هر یک از این دو نیز به دو نوع خارجی و درونی دسته‌بندی می‌شوند. برای اینکه اجبار، مانع از تحقق مسئولیت کیفری شود وجود سه شرط ضرورت دارد:
الف- غیر قابل مقاومت بودن اجبار
ب- غیرقابل پیش‌بینی بودن واقعه
ج- فقدان تقصیر قبلی شخص مجبور.
تعریف اجبار مادی و معنوی نیز به شرح زیر می باشد:
اجبار مادی با منشأ درونی (داخلی): در مواردی که تاثیر عامل جسمانی و درونی به اندازه‌ای باشد که آزادی اراده و اختیار شخص را از بین ببرد چنین عاملی موجب فقدان مسئولیت کیفری مرتکب جرم می‌شود،‌ مانند بیماری غیرقابل تحمل و ارتکاب جرم یا گرسنگی شدید و سرقت مواد غذایی.

اجبار معنوی (اکراه) با منشأ خارجی (بیرونی): اجبار معنوی بیرونی از عوامل عدم انتساب اتهام و رافع مسئولیت کیفری است. اکراهی که از خارج بر اراده مرتکب وارد می‌شود ماهیتاً مشمول ماده 151 قانون جدید مجازات اسلامی است به شرط آنکه اکراه عادتاً غیر قابل تحمل باشد.
اجبار معنوی (اکراه) با منشأ درونی (داخلی): مانند میل شدید به انتقام‌جویی یا تعصب خاص خانوادگی، میهنی یا مذهبی یا عشق و هیجان درونی. این مورد می‌تواند از جهات مخففه محسوب شود نه عوامل رافع مسئولیت کیفری. نحوه اعمال مجازات در زمینه اکراه در قانون جدید تفاوتی با قانون مصوب 1370 ندارد. اما در هر حال هرچند مرتکب جرم در حال اجبار فاقد عنوان مجرمانه و مسئولیت کیفری می باشد، ولی از باب تسبیب و ضمان حاصله به لحاظ زیان وارده ناشی از فعل مجاز، مسئول جبران خسارت وارده می باشد و هیچ قسم از اجبار نافی مسئولیت مدنی و ضمان نمی باشد.

2- 1- 5- صغر
یکی از علل رفع مسئولیت کیفری صغر است. صغیر کسی است که به سن بلوغ نرسیده است که سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال قمری می باشد.
بنابراین سن مسئولیت کیفری همان سن بلوغ می باشد. بر این اساس ملاک مقدار سن متهم در زمان وقوع جرم می باشد.بنابراین درصورتی که متهم در زمان ارتکاب جرم صغیر بوده و در زمان کشف جرم یا مراحل تحقیق و محاکمه بالغ شود،رسیدگی به اتهام وی مشمول صغر می‌باشد. هرچند اگر مرتکب جرم حائز صغر سن باشد که از عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد، ولی از باب تسبیب و ضمان حاصله به لحاظ زیان وارده ناشی از فعل مجاز، وی مسئول جبران خسارت وارده می باشد و صغر سن نافی مسئولیت مدنی و ضمان نیست. (شامبیاتی، 1397: 78)
3- 1- 5- جنون
جنون یعنی از بین رفتن عقل، بر اثر آشفتگی روحی و روانی و از دست دادن قوه درک و شعور(پیمانی، 1357: 45) جنون دارای دو نوع دائمی و ادواری می باشد که در جنون ادواری جنون زمانی مانع مسئولیت کیفری است که فرد در حین ارتکاب جرم مجنون شده باشد. جنون به دو شرط از مجنون رفع مسئولیت می‌کند که شرط اول این است که جنون با جرم تقارن داشته باشد و شرط دوم نیز این می باشد که جنون با جرم تلازم داشته باشد به این معنا که جرم ارتکابی در نتیجه ی این اختلالات روحی و روانی رخ داده باشد. آسیب وارده از ناحیه مجنون نیز ضمان آور می باشد و اگر عاقله وجود داشته باشد، ایشان جبران خسارت می کنند، چنانکه اگر جنایتی بر طبق بند ب ماده

292 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 توسط مجنون واقع گردد قصاص منتفی و دیه جنایت از ناحیه عاقله پرداخت می شود.
2- 5- عوامل نسبی
عوامل نسبی رافع مسئولیت کیفری عبارتند از خواب و بیهوشی،مستی و اشتباه که در ادامه به تبیین رابطه این عوامل با ضمان ناشی از فعل مجاز پرداخته شده است.
1- 2- 5- خواب و بیهوشی
هر کسی در حال خواب، بیهوشی، هیپنوتیزم و مانند آنها مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محž