ریاست محترم قوه قضائیه جناب ایت الله محسنی محسنی اژه‌ای

با عرض سلام و ادب احتراما در خصوص پرونده به کلاسه های .......و ....... و دادنامه اصداری به شماره ................... بدین وسیله ضمن اعلام وکالت از...............در پرونده مرقوم ،مراتب تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه مارالذکر اعلام و نقض دادنامه معترض عنه را به دلایل و جهات قانونی ذیل الذکر دارم.

شرح ماوقع: در این پرونده موکله خانم ...............دعاوی به خواسته تقسیم ماترک مورث مرحوم ..........را به طرفیت آقای ............و ............ مطرح می نماید ،که این دادخواست تحت کلاسه .........در شعبه اول حقوقی دادگاه ....... ثبت گردیده است در این دادخواست موکله خواستار تقسیم ماترک به شرح ذیل گردیده است.

۱- تقسیم حدود چهار هکتار ودو قفیز اراضی زمین کشاورزی واقع در.........

۲-حدود ٣٠٠ متر مربع ملک مسکونی ( خانه سرای پدری) واقع در ...........

خوانده آقای ...........در جلسه اول دادرسی دعوی تقابل به خواسته الزام به ایفای تعهد ( الزام موقوفه ............. به انعقاد قرارداد نسبت به مازاد زمین کشاورزی واقع در چمستان روستای ........ و رفع تصرف موکله از مازاد ۵۰۰۰ مترمربع زمین کشاورزی واقع در چمستان ............ سفید دارکله اقامه می کند.

خواهان های دعوای تقابل در دادخواست تقابل ادعا دارند خانم ........... احدی از وراث مرحوم ............در قبال دریافت حقوق به میزان پنج هزار مترمربع زمین مزروعی واقع در آی.........موضوع رضایت نامه دست نویس مورخه ٢٩ دیماه ١٣٧۶ ازسهم الارث پدری برخوردار شده و هرگونه ادعای بعدی را از خود سلب و اسقاط نموده است ،در واقع خواهان های دعوی تقابل (دو نفر از وراث .................) رضایت نامه مورخ ۲۹ /۱۰ /۱۳۷۶ را تقسیم نامه ماترک مرحوم مورث خویش تلقی کرده که بر اساس این تقسیم نامه (رضایت نامه ١٣٧۶/١٠/٢٩) ادعای موکله ........(خواهان دعوی اصلی )در خصوص تقسیم ماترک را مردود می دانند چرا که بر اساس باورداشت وکیل دعوی تقابل موکله سهم الارث خویش از ماترک پدری را طبق رضایت نامه۲۹/۱۰/۱۳۷۶در قبال ۵۰۰۰ مترمربع از اراضی شالیزاری واقع در ......... معروف به ....... دریافت نموده است.

موکله در فرآیند رسیدگی به پرونده تجدید نظرخواسته نسبت به اثر انگشت خود ادعای جعل نموده است که موضوع به کارشناس خط و هیات کارشناسان ( سه نفره) ارجاع گردیده است کارشناس بدوی و هیات کارشناسان متفقاً در نظریات کارشناسی اعلام داشته اند که به دلیل تماس نامناسب انگشت با سطوح کاغذ، لغزش دست موکله دو اثر بر روی یکدیگر و تراکم بیش از حد جوهر و کیفیت نامطلوب آن و در نتیجه مخدوش و سیاه شدن خطوط و زوایای نقش و نامشخص بودن ویژگی های انحصاری خطوط و علایم منطبقه مرکزی نقش قابل بهره برداری و انجام مقایسات تخصصی نبوده و امکان اظهار نظر اصولی در رابطه با تعلق یا عدم تعلق اثر انگشت مورد نظر به خانم ......... مقدور نخواهد بود و در ذیل رضایت نامه (رضایت نامه مجعول )هیچ امضای منتسب به خانم ..........وجود ندارد که دادگاه محترم بدوی پس از وصول نظریه کارشناسی قرار استماع گواهی گواهان صادر نموده و در جلسه استماع گواهی گواهان  از دو نفر گواه به نام های آقایان ......... و............. مبادرت به صدور دادنامه تجدیدنظر خواسته نموده است و حالیه با توجه به شرح ماوقع به دلایل و جهات ذیل دادنامه صادره از سوی شعبه ۲۸ دادگاه تجدید نظر خلاف بین شرع و قانون میباشد.

۱-دادنامه صادره از سوی شعبه ۲۸ دادگاه تجدید نظر بر خلاف قانون و شرع میباشد

با مداقه در دادنامه صادره از سوی شعبه ۲۸ دادگاه تجدید نظر استان مازندران و دادگاه محترم صادره کننده رای بدوی دست‌نوشته مورخه۲۹/۱۰/۱۳۷۶ را سند اقرار برای تقسیم ماترک مرحوم......... تلقی نموده است (سطر ۲۳ الی ۲۹ صفحه دوم دادنامه بدوی ) و ضمن تایید اصالت این اقرارنامه تقسیم ماترک مبادرت به اسقاط حق مالکیت مشاعی موکله نسبت به سایر ماترک مورث موکله نموده است حال اینکه مقنن به موجب مواد ۲۲ و ۴۶ و۴۷ و ۴۸ قانون ثبت تقسیم نامه که بصورت عادی و یا دست نویس تنظیم شود در هیچ یک از مراجع قانونی و محاکم پذیرفته نیست مگر آنکه دادگاه به آن اعتبار ببخشد به عبارتی دادخواست تنفیذ تقسیم نامه باید در دادگاه حقوقی تقدیم گردد ولی در ما نحن فیه با توجه به نظریه کارشناسی مهندس کیانی دلالت بر این دارد که رقبه مورد تقسیم موضوع دست نوشته مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۷۶( صرف نظر از مجعول بودن آن ) واقع در.......... معروف به اراضی  به میزان دو دانگ از ششدانگ موقوفه ......... میباشد به عبارت دیگر دو دانگ از شش دانگ رقبه مورد تقسیم، صحابه دعوی اصلی و تقابل اراضی سفیدارکله جزو اراضی اوقاف میباشد لهذا تقسیم مال موقوفه مستند به مواد ۵۵ و ۵٨ و ۶١ و۵٩٧ قانون مدنی باطل و اثر قانونی ندارد چرا که تقسیم مال مشترک فرع بر وجود مال مشاع و اشاعه است و شرکت عبارتست از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه و هر شریک المال می تواند هروقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یا شرکا به وجه ملزمی ،به عدم تقسیم ملزم و متعهد شده باشند. مطابق ماده ۵۹۷ قانون مدنی که اعلام داشته «تقسیم ملک از وقف جایز است »مطابق این ماده تقسیم از وقف طبق مقررات مربوط به مقررات اموال مشاع افراز خواهد شد ولی تقسیم مال موقوفه توسط اشخاصی غیر مالک( ............... جایز نمی باشدچرا که مقنن در مواد ۶٠١ و ۶٠٢قانون مدنی ،در صورتی تقسیم را صحیح می‌داند ،که اصل تقسیم به غلط نباشد و گرنه اصل تقسیم را باطل می داند در پرونده مبحوث عنه وراث ( صحابه دعوی) اقدام به تقسیم مال موقوفه (.......)نموده اند در حالی که مقنن در ماده ۶۰۲ صراحتا عنوان داشته نقل به مضمون (هرگاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده مال غیر بوده است در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزا به تساوی باشد تقسیم صحیح و الا باطل استدر مبحوث عنه با توجه به اینکه اولاً دو دانگ از ششدانگ موضوع تقسیم مال غیر بوده (اوقافی )ثانیا:دو دانگ از شش دانگ طبق نظریه کارشناسی و قرارداد اجاره مورخه ۰۶/۱۱/۱۳۷۶ دو دانگ مشاع از شش دانگ می باشد.

 ثالثا:حصص شرکا در مال مبحوث عنه به صورت مفروزی و تساوی نبوده است و فلذا دادنامه صادره خلاف نظر مقنن در مواد استنادی بوده و به عبارتی اجتهاد در مقابل نص میباشد و از مصادیق خلاف بین شرع میباشد.

رابعا: مهم‌ترين روايات، روايتي است‌ از‌ امام صـادق(ع) كه در مـورد وقف نامه‌اي كه حضرت علي(ع) نوشته‌اند فرمودند كه حضرت علي(ع) خانه‌اي را وقف كرد‌ و فرمود‌: « لا‌ تباع و لا تـوهب حـتي يرثـ‌ها الذي يرث السماوات و الارض و و روايتـي‌ هـم‌ از مـحمد بن يعقوب ابن راشد نقل گرديده كه وي در مورد زميني وقفي از امام‌ سؤال‌ مي‌كند‌ و حضرت در پاسخ مـي‌گويد ((لا يجـوز شراء الوقف)) و نیز دكتر لنگرودي در حاشية‌ مادة‌ ۸۹‌ قانون مدني مي‌نويسد: «اصل بر مـنع بـيع وقـف است، مگر در صورت حاجت و ضرورت‌ كه‌ بايد‌ به همين قدر ضرورت اكتفا شود، اما اگـر فـروش بـعض سالب انتفاع از باقي‌ باشد‌ ضرورت فراگير تمام موقوفه مي‌گردد.

ديوان عالي كشـور در دادنـامة‌ شماره‌ ۶۴۰‌ به تاريخ ۱۸/۵/۱۳۷۱ بيان مي‌دارد: «...طبق ماده ۸۸ و ۸۹ و ۳۴۹ قانون مدني و به‌ نظر‌ اكثريت فقهاي اماميه و نيز نـظر امـام بزرگوار در مسألة ۷۳ تحريرالوسيله، فروش املاك‌ موقوفه‌ منوط‌ به شرايط و اسباب خاص اسـت و جـز با وجود اسباب منصوص فروش مال مـوقوفه جـايز نـيست‌»(بازگير‌، ۱۳۷۹، ص۲۳۰) اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه مورخ ۲۶/۹/۱۳۷۹ بـيان‌ مـي‌دارد‌: «فروش‌ مال وقف، اعم از وقف عام و خاص، به استثناي موارد مذكور در مادتين ۸۸ و ۸۹‌ قـانون‌ مـدني‌ باطل است و اداره اوقاف به لحـاظ وظـايفي كه در حفظ مـوقوفات دارد‌ مـي‌تواند‌ ابـطال آن را بخواهد»(اداره كل تدوين قوانين، ۱۳۸۰، ص ۳۸))

مستندات قانونی و شرعی فوق مبین این است دادنامه اصداری از سوی شعبه ۲۸ دادگاه تجدید نظر در خصوص قبول برگه رضایت نامه مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۷۶ بعنوان تقسیم نامه نسبت  به اراضی موقوفه از مصادیق بارز خلاف بین شرع میباشد.

٢-ریاست محترم شعبه رسیدگی کننده، دادگاه محترم بدوی و تجدید نظر در دادنامه های اصداری اقدام به صدور رای دایربر تایید اصالت و صحت سند عادی مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۷۶در حق تجدیدنظرخواندگان و اسقاط حق مالکیت مشاعی موکله نسبت به سایر ما ترک نموده است در حالی که با مداقه درستون خواسته دادخواست دعوی تقابل موضوع پرونده کلاسه ..........خواهانهای دعوای تقابل ،خواسته ای تحت عنوان تایید اصالت و صحت سند عادی مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۷۶ وجود نداشته لذا دادگاه محترم بدوی بدون توجه به مندرجات ستون خواسته دادخواست تقابل مبادرت صدور به رای خارج از خواسته خواهانهای دعوی تقابل نموده که جزو خواسته خواهان های دعوی تقابل نبوده لذا مستند به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی هیچ دادگاهی حق ندارد از موضوع و حدود خواسته خواهان خارج گردد و طبق مفهوم و منطوق ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقنن محاکم را صرفاً به رسیدگی دعوی به همان کیفیتی که در دادخواست مطرح شده تکلیف نموده که درما نحن فیه محکمه بدوی بدون توجه به نظر مقنن در ماده ۲ و شقوق ۱ و ۲ ماده ۴۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی اقدام نموده به عبارت دیگر به نقض غرض مقنن در مواد استنادی عمل نموده حالیه با توجه به مراتب معروضه رای اصداری از سوی شعب بدوی و تجدید نظر بر خلاف قانون بوده و از این حیث مستحق نقض می باشد.

۳-ریاست محترم شعبه رسیدگی کننده، دادگاه محترم بدوی و تجدید نظر بدون توجه به نظریه هیات کارشناسی که اصالت اثر انگشت( .........  را در سند عادی مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۷۶ قابلیت شناسایی را نداشته، اقدام به صدور قرار استماع گواهی گواهان ذیل سند عادی موصوف نموده ولی بدون تحقیق از کلیه امضا کنندگان ذیل ورقه صرفاً از دو شخص به نام های ....... و ........ تحقیق نموده است در حالی که اشخاص دیگری که ذیل این سند عادی را امضا نموده اند ادعا دارند صرفاً یک برگه که برای  مکاتبه با اداره اوقاف بوده امضا نموده که در زمان امضا خانم خدیجه شیر کلایی حضور نداشته است و آن برگه‌ای که امضا نموده‌اند صرفاً مکاتبه ای با اداره اوقاف بوده و دلالتی بر مفهوم انتقال یا واگذاری یا اسقاط حق ارث از سوی خانم ............نبوده بدین وسیله جهت تبین  و تصدیق ادعای موکله شهادت نامه مسجلین ذیل نامه اداره اوقاف که در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم گردیده پیوست میباشد.

۴) دادگاه محترم بدوی در جلسه استماع گواهی گواهان اقدام به استماع گواهی دو نفر از گواه نموده که این گواهان حسب الاظهار موکله فاقد شرایط قانونی موضوع ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی می باشد فلذا در اجرای تبصره یک ماده مرقوم دادگاه به تکلیف ذاتی خود که احراز عدالت شاهد می باشد اقدامی معمول نداشته لذا با توجه به استشهادیه پیوست که دلالت بر فقدان عدالت باطن و ظاهر بوده که استشهادیه مذکور دلالتی بر عدم عدالت ظاهر و باطن گواه بوده است.

۵) ریاست محترم شعبه رسیدگی کننده با توجه به اینکه اموال باقیمانده از مورث موکله بیش از ۴ هکتار از اراضی شالیزاری بوده و توجها به اینکه موکله شدیداً هرگونه اثر انگشت ذیل رضایتنامه مجعول را انکار می نماید و در بدبینانه ترین حالت در فرض پذیرش اصالت سند اقرار۲۹/۱۰/۱۳۷۶ با توجه به اینکه اسقاط حق ارث هرچند در رویه نظام حقوقی مورد شناسایی قرار نگرفته است که این موضوع باعث وضعیت های حقوقی مختلف با آثار مختلف در این موضوع گردیده است علیهذا با توجه به پرونده ، اسقاط حق ارثیه پدری از سوی موکله طی یک دست نوشته عادی (که اصالت آن را منکر هستیم) و قبول مفاد این دست نوشته از سوی محکمه بدوی و تجدید نظر بر خلاف نظم عمومی بوده است چرا که اسقاط قراردادی حق ارث، جزو احکام یا قواعد مربوط به نظم عمومی بوده و هرگونه توافق برای تغییر آن باطل است یا اینکه اسقاط این حق به طور کلی است که مستندا به ماده ۹۵۹ قانون مدنی ،منع گردیده است

ثانیاً اسقاط حق ارث در تعارض با احکام مسلم شرعی ارث بوده و مقنن در ماده ۸۳۷ قانون مدنی ،صراحتاً تحریم  وراث از ارث را نافذ ندانسته است لهذا قوانین مربوط به توارث بین اعضای خانواده از قواعد مربوط به نظم عمومی بوده و کسی نمی تواند صفت وارث بودن را از خود سلب نماید یا شخص دیگری را وارث خود قرار دهد یا وارثی را از ارث تحریم کند ارث به معنی قواعد تعیین‌کننده سهم ذینفعان از ماترک مورث میباشد علیهذا با توجه به مراتب فوق و مستندات پیوست ،رسیدگی دقیق و صدور حکم به نقض دادنامه اصداری از سوی شعب بدوی و تجدیدنظر و استدعای صدور حکم به تجویز اعاده دادرسی  را در اجرای ماده۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری دارم .

 با احترام