مقدمه

     امروزه افزایش آگاهی افراد جامعه در همه ی زمینه های مهم و حیاتی زندگی موجب شده است تا مواردی که در گذشته اهمیت چندانی نداشته و یا بسته به شرایط توجه بسزایی به آن نمی شده، امروزه اهمیت پیدا کند و مورد توجه بیشتری قرار گیرد. موضوع حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث که در قراردادهای مختلف مطرح می شود، نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مانند دیگر موارد حقوقی که با گذشت زمان نمود پیدا کرده و مورد توجه قرار گرفته ، دارای اهمیتی بیش از پیش شده است. به گونه ای که عدم آگاهی کافی در این زمینه ممکن است فرد را متضرر کرده و خسارت های جبران ناپذیری به بار آورد. برای تعریف موضوع تعهد به نفع شخص ثالث در بیانی ساده می توان اینگونه توضیح داد: تعهد به نفع شخص ثالث به این معناست که برای مثال شخص شماره یک یا همان فرد متعهد ، به فرد شماره ی دو یا همان متعهد له تعهد می کند تا به نفر سومی که همان شخص ثالث یا ذینفع است حقی به نفع وی اعطا نماید؛ این تعهد می تواند به صورت صریح انجام گردد و هم به حالت ضمنی در قرارداد مربوطه ذکر شود.

     سوالاتی در این موضوع مطمح نظر است اینکه: آیا میتوان این تعهد را با اقاله خاتمه داد؟ آیا رضایت و اعلام قبولی شخص ثالث در ایجاد حق موثر است؟ آیا در صورت قائل شدن حق رد برای ثالث، رد ثالث باعث انحلال قرارداد است؟ در خصوص پاسخ به فرضیه های بالا، در متن مقاله تفصیلاً به آن خواهم پرداخت. در این خصوص مقالات متعددی به رشته تحریر در آمد و هر کدام از محققین محترم، به یک بعد از مقوله شرط نفع ثالث پرداخته اند. لذا در این مقاله بنا داریم به مسائل مختلف این موضوع پرداخته و نظرات حقوقدانان و فقها را با دقت مورد بررسی قرار دهیم.

تعهد به نفع ثالث:

     تعهد به نفع ثالث در معناي موسع خود عبارت است از تعهد «الف» (متعهد) در برابر «ب» (متعهدله) به اينكه براي«ج» (ذينفع ثالث) حقي (تعهدي به نفعش) ايجاد كند براي مثال من و شما در قراردادي كه براي خود انجام مي دهيم براي ديگري حقي در نظر بگيريم. البته اين تعهد ممكن است به صورت صريح يا به صورت ضمني در قرارداد بيايد. به عبارت ديگر،« طرفين (وعده دهنده و طرف وعده) مي توانند با توافق صريح يا ضمني، حقي را به يك طرف ثالث « ذينفع »  اعطا كنند.

     اصل نسبي بودن قراردادها كه در حقوق ايران ماده ۲۳۱ قانون مدني مؤيد آن مي باشد بيانگر اين مطلب است كه «حقوق و تكاليف ناشي از قرارداد فقط متوجه طرفين و قائم مقام قانوني وي مي باشد» و فقط نسبت به آنها اثر دارد البته اين آثار شامل حق تعقيب نيز مي شود يعني «يك شخص ثالث، نمي تواند بر اساس قرارداد ديگري را  تعقيب كند يا اينكه خود مورد تعقيب قرار گيرد.

     نهاد تعهد به نفع ثالث استثنائي بر اصل نسبي بودن قراردادها مي باشد و اين امر در مواد ۲۳۱ و ۱۹۶ قانون مدني ايران به صراحت آمده است. در ماده ۲۳۱ مي خوانيم: «معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶،  و در ماده ۱۹۶ مي خوانيم: « كسي كه معامله مي كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است، مگر اينكه در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد، يا بعد خلاف آن ثابت شود. معذالك ممكن است در ضمن معامله كه شخص براي خود مي كند، تعهدي هم به نفع شخص ثالثي نمايد.

ماهيت حقوقي تعهد به نفع ثالث:

     در مورد ماهيت حقوقي نهاد تعهد به نفع ثالث دو نظريه عمده وجود دارد گروه نخست نظريات كساني است كه اراده ذينفع را در ايجاد تعهد در اين نهاد دخيل مي دانند و آن را موافق قواعد عمومي قراردادها تبيين مي كنند . گروه دوم نظريات كساني است كه اراده ذينفع را در ايجاد تعهد به نفع ثالث دخيل نمي دانند.

نظريه مبتني بر دخالت اراده ذينفع:

نظریه پيشنهاد يا دو قرارداد:

     اين انديشه نخستين نظريه مطرح شده براي توجيه نهاد تعهد به نفع ثالث است كه در قرن نوزدهم ارائه شد و چون انديشمندان در آن برحه زماني سخت پايبند اصل حاكميت اراده بوده اند ، اراده ثالث را در ايجاد تعهد به نفعش مؤثر دانسته و تمليك قهري را مجاز نشمرده اند و مبناي نظريه خود را بر اين استوار كرده اند كه « حق شخص ثالث ناشي  از اراده خود اوست» به موجب اين نظريه « در تعهد به نفع ثالث نخست حق به نفع طرف قرارداد ( شرط كننده ) ايجاد مي شود و سپس او استفاده از مزاياي شرط را به شخص ثالث پيشنهاد ( ايجاب )  مي كند  و حق در صورتي و زماني براي اين شخص ايجاد مي گردد كه آن را قبول نمايد »

     بنابر اين تعهد به تعهد به نفع ثالث محصول كاركرد دو قرارداد مي باشد ؛ قرارداد اصلي ( پايه ) كه بين طرفين اصلي عقد نخست صورت مي گيرد و قرارداد دوم كه بين شرط كننده و شخص ثالث منعقد مي شود زمان ايجاد تعهد به نفع ثالث نيز پس از قبول وي مي باشد نه از تاريخ انعقاد عقد نخست.

     بر طبق اين نظريه حق ثالث تنها پس از قبول وي ايجاد مي شود و اين قبول از سوي ثالث در صورتي داراي آثار مي باشد كه در زمان حيات پيشنهاد كننده و خودش باشد و طبق قواعد عمومي ، مرگ يا حجر مخاطب ايجاب ( ثالث ) پيش از آن كه ايجاب را قبول كند ، باعث منحل شدن ايجاب موجود شده و اين ايجاب به ورثه ثالث نمي رسد تا از طرف شخص ثالث آن را قبول كنند ، به عبارت ديگر « چنانچه پيش از قبول او هر يك از پيشنهاد كننده ( موجب ) و شخص ثالث بميرد يا محجور شود ، ديگر امكان ايجاد حق وجود نخواهد داشت » و در اين صورت بيمه عمر ، كه در اكثر موارد منتفع از آن در زمان حيات بيمه گزار از وجود آن آگاه نيست نمي تواند در زمان حيات بيمه گزار آن را قبول كند كارايي خود را از دست داده و بيهوده خواهد شد .

     « افزون بر اين ، طلبكاران متعهدله پيش از انتقال تعهد به ثالث مي تواند تعهد مزبور را مانند ساير اموال متعلق به متعهدله بازداشت كنند». به عبارت ديگر در مدت بين ايجاد قرارداد اوليه و قبول ثالث ، موضوع تعهد در ملكيت مشروط له مي باشد و اين باعث مي شود كه طلبكاران مشروط له بتوانند ( در صورت اعسار يا ورشكستگي وي ) براي استيفاي طلب خود به حقي كه فعلاً در ملكيت مشروط له هست رجوع كنند .

نظريه اداره مال غير (اداره مال غير):

     طبق اين نظريه متعهد له، به عنوان مدير فضولي عمل مي كند و تعهدي به سود ثالث را اخذ مي كند اما چون از سوي منتفع داراي نمايندگي نيست عمل وي به صورت اداره مال غير ظاهر مي شود و پس از قبول منتفع در حكم نماينده ي واقعي او مي گردد . در تعهد به نفع ثالث دو رابطه بوجود مي آيد ، رابطه بين متعهد و ثالث كه در آن مشروط له نقش مدير فضولي را دارد و رابطه ميان دو طرف قرارداد كه در اين رابطه است كه مشروط له به عنوان اصيل شناخته مي شود و مي تواند اجراي تعهد را از مديون بخواهد . « البته اين پاسخ نيز از آن جهت كه به عمل حقوقي يگانه ماهيتي دو گانه مي دهد ، خالي از ايراد نيست »

     بر اين نظريه نيز ايراداتي وارد شده است كه بيشتر آنها ناشي از عدم انطباق نهاد تعهد به نفع ثالث با نهاد اداره مال غير  مي باشد و مي توان گفت كه بردن نهاد تعهد به نفع ثالث در زير عنوان نهاد اداره مال غير ، غير قابل توجيه بوده و با اين كار ماهيت آن قابل تبيين نيست و با هم همخواني ندارند .

     به عبارت ديگر «اداره فضولي بر نظرية نمايندگي تكيه دارد و اين در حالي است كه ، در تعهد به سود ثالث ، طلبكار خود طرف معامله است و تعهد به سود او نيز هست»

نظريات مبتني بر عدم دخالت اراده ذينفع:

نظريه ايقاع بودن:

     به نظر برخی از حقوقدانان و فقها ]۱[ در قرارداد اراده متعهد اين توانايي را دارد تعهدي به سود ثالث ايجاد كند و همين تعهد مديون براي ثالث ايجاد حق مي كند و نيازي به رضاي شخص ثالث ندارد. به بيان ديگر «در يك قرارداد ، تعهدي بنفع ثالث بدون آگاهي و اذن او صورت مي گيرد و در اين تعهد قبول ثالث ضرورت ندارد اما بايد براي او حق رد را پذيرفت.

     «تعهدي كه به نفع ثالث صورت مي گيرد در رابطه با ثالث ، ايقاع است ؛ اين ایقاع از سوي متعاقدين ، لازم است ولي از جانب ثالث، قابل رد است. پس رابطة عقدي بين مشروطٌ له و آن متعاقدين واقع نمي شود و تراضي بين مشروطٌ له و متعاقدين صدق نمي كند.

     به نظر استاد جعفری لنگرودي « فرقي نمي كند كه نتيجة تعهد به نفع ثالث ، اسقاط دين او باشد و يا ايجاد حق به نفع او ايشان عناصر تعهد به نفع ثالث را به قرار زير بيان مي دارند:

 وقوع عقدي از عقود خواه از عقود معوض باشد خواه نه .

 عاقد تعهدي ( ضمن عقد و يا در شرط ضمن العقد ) به نفع ثالثي كند .

 مأذون از جانب ثالث نبوده باشد پس باب وكالت خارج است

      اين استاد در خصوص تأثير رد نيز عقيده اش بر اين است كه روح حديثي كه در خصوص تأثير رد در وصيت تمليكي است شامل قضيه تعهد به نفع ثالث نيز مي باشد و از اين مقدمه نتيجه مي گيرد « اگر آن ثالث قبل از قبول يا رد، فوت كند حق رد و قبول وي به ورثة او مي رسد» ]۱[ به نظر دكتر شهيدي ايراد اين نظريه اين است كه تعهد يك طرفه . . . در . . . حقوق ايران از مبناي اعتبار حقوقي برخوردار نيست]۳[. استاد جعفری لنگرودي نيز به اين نكته اشاره كرده و بيان مي كند كه عبارت « ممكن است » در ماده ۱۹۶ ق . م باعث مي شود كه نتوان از اين ماده قاعده كلي را استنباط كرد و در ادامه بعد از يك سري بحث هاي نظري در خصوص طريقيت داشتن موضوعات حقوقي به اين نتيجه مي رسند كه در صورتي كه اراده يك فرد به نفع فرد ديگري باشد براي وي مؤثر بوده و مدلول مادة ۱۹۶ مطابق قواعد عقلي و بديهي . . . مي باشد ]۲[. به نظر دکتر کاتوزیان: مفاد ماده ۱۹۶ ق.م را باید تعهد به سود ثالث محدود کرد و تملیک به ثالث را منوط به قبول او دانست. به عبارتی نظر دکتر کاتوزیان این است آن دسته از تعهداتی که جنبه تملیکی ندارد ایقاع است و دسته دیگر که موجد تملیکی است جزو عقود و منوط به قبول دانست]۵[.

     بعضي حقوقدان ها براي پاسخ گويي به ايراد وارد شده از نظري كه اين حكم را ناشي از حاكميت اراده طرفين عقد بيان مي داشت پيروي نكرده و آن را مبالغه آميز خوانده و نياز ها و ضرورت هاي اجتماعي را علت اين حكم دانستند به عبارت ديگر اگر قرارداد نسبت به ديگران اثر ندارد به اين علت است كه به آزادي و حقوق آنان تجاوز نشود ، وانگهي تنظيم روابط اشخاص در جامعه منحصر به آزادي و حفظ حقوق آنان نيست بلكه علاوه بر اين ها نياز ها و ضرورت هاي جامعه نيز در اين امر مؤثر بوده و علت حكم خلاف اصل تعهد به نفع ثالث بدون دخالت اراده وي نيز ناشي از همين ضرورت ها و نياز ها مي باشد .

نظریه تعهد مستقیم ناشی از قرارداد:

     مطابق این نظریه، شخص ثالث مستقیماً ناشی از قراردادی است که بین شرط کننده و متعهد انعقاد یافته است و از زمان انعقاد قرارداد، بدون نیاز به قبول ثالث یا هر انشایی جدید دیگری به نفع او ایجاد می شود. بنابراین، هیچگاه وارد دارایی شرط کننده نمی شود تا امکان دسترسی طلبکاران یا ورثه شرط کننده بدان فراهم باشد. مرگ یا حجر هیچ یک از شرط کننده، متعهد و ثالث نیز تاثیری در حق ایجاد شده ندارد]۱۵[. با این حال، حق مزبور همچنان وابسته به قرارداد باقی می ماند؛ با فسخ و ابطال آن از بین می رود و با باطل شدن آن از اساس حقی ایجاد نمی شود. چنانچه اگر بیمه گذارحق بیمه را نپردازد و بیمه گر قرارداد را فسخ کند و یا بیمه ابتدا صحیحاً واقع نشده باشد، حق ثالث نیز بر حسب مورد تابع آن است]۱۵[.

ماهیت رد و تفاوت آن با اسقاط حق:

     اصطلاح رد در حقوق ما ناشناخته نیست در بحث عقد فضولی مالک اختیار دارد معامله را اجازه داده یا رد کند ماده ۲۵۱ قانون مدنی در مواد ۲۴۹ تا ۲۵۴ قانون امور حسبی نیز به رد ترکه اشاره شده است رد یا قبول ترک‌با نحوه تسویه ترک مرتبط است و ارتباطی با رد تملک آن ندارد ]۱۶[. همچنین در ماده ۸۳۴ قانون مدنی می‌خوانیم در وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وسیم می‌تواند مادامی که موسی زنده است و سایت را رد کند بدین ترتیب مشخص می‌شود که رد یکیو است که به موجب آن شخصی حق یا تکلیف ای را که برای وی معین شده است ساقط می‌کند ولی با رد وسایط تعهدی را که موسی برای وی انشا کرده است از عهده خود ساقط می‌کند.

    در منابع قانونی به حق رد ثالث اشاره‌ای نشده است. با این حال حق یاد شده مورد قبول اکثر حقوقدانان است. از آنجا که ایجاد حق به سود ثالث بدون دخالت اراده وی، یک تخطی از اصول حقوقی است حقوقدانان با قائل شدن به حق برای وی در مقام ایجاد نوعی تعادل در نظام حقوقی برآمدند. رد حق باعث می‌شود تعهد از همان لحظه انعقاد عقد  وارد دارایی ثالث نشود. به عبارتی رساتر رد اثر قهقرایی دارد و به زمان انعقاد قرارداد باز می گردد و به این معنا نیست که آثار تعهد از لحظه وقوع عقد تا هنگام اعلام رد داخل در دارایی ثالث است. این امر با فلسفه وجود حق رد سازگارتر است، زیرا هدف از تعبیه این نهاد ممانعت از دخول هرگونه منافع ناخواسته به دارایی آن شخص است و این امر جز با تأثیر اراده از لحظه انعقاد عقد میسر نمی شود ]۱۶[.    

اثر رد بر تعهد به نفع ثالث به عنوان شرط نتیجه ضمن عقد:

     شرط نتیجه ضمن عقد به دو صورت متصور است شرط نتیجه ایقاع و شرط نتیجه عقد ]۴[. شرط نتیجه ایقاع به سود ثالث عبارت است از اینکه نتیجه ایقاعی که به سود ثالث است به صورت شرط ضمن عقد درج شود. برای مثال ضمن یک عقد بیع میان الف و ب شرط شود ذمه ج که به دینی به سود شخص الف مشغول است بری باشد. این شرط به محض انعقاد حاصل می شود. زیرا ماهیتاً یک ایقاع است و در هر حال اراده ج در آن دخیل نیست . همانطور که اگر این عمل حقوقی خارج از عقد نیز انجام می‌گرفت، اراده ثالث در آن تاثیری نداشت. بنابراین در این قسم از تعهد به نفع ثالث امکان رد متصور نیست و متعاقباً اثری نیز بر عقد مشروط بر جای نمی گذارد. باید دقت کرد هنگامی که از شرط نتیجه ایقاع سخن می‌گوییم منظور نتیجه اعمال حقوقی است که در عالم حقوق و اعتبار ایجاد آن به یک اراده ممکن بوده و نیازمند تراضی نیست بدیهی است اموری که ماهیتاً و به ذات نیازمند توافق و تراضی است، از این قلمرو بیرون است.

      شرط نتیجه عقد به سود ثالث عبارت از این است که نتیجه یک عقد به سود ثالث در ضمن عقد درج شود. برای مثال ضمن عقد بیع شرط شود که اتومبیل خریدار متعلق به دوست فروشنده باشد. آنچنان که برخی استادان آورده اند این نوع شرط بدون قبول ثالث محقق نمی‌شود ]۴[. در ما نحن فیه نتیجه یک عقل به عنوان شرطی به سود ثالث بیان شده است. آنچه ضمن عقد گنجانده شده است، ماهیتا یک توافق است و اندراج ضمن عقد ماهیت آن را تغییر نمی‌دهد . شرط نتیجه عقد اگر آثارش در دارایی متعاملین ظاهر شود، با اشکال مواجه نیست، اما اگر قرار باشد اثر آن در دارایی شخص ثالثی ظهور کند، قطعا نیازمند سبب خاصی است و به نفس اشتراط حاصل نمی‌شود، و اگر به نفس اشتراط حاصل نشود از قلمرو شرط نتیجه خارج است. در این زمینه برخی دیگر از حقوقدانان متذکر شدند که شرط تملیک به سود ثالث در حکم ایجاب برای اوست و با قبول وی تحقق می‌یابد یا می‌توان آن را عقد فضولی شمرد که با رضایت ثالث نفوذ حقوقی پیدا می‌کند]۶[.

اثر رد بر تعهد به نفع ثالث به عنوان شرط فعل ضمن عقد:

      شرط فعل ضمن عقد  عبارت از این است که مشروط علیه متعهد شود فعلی، اعم از مادی یا حقوقی، را انجام دهد یا ترک گوید. اگر در اقدام یا ترک این فعل نفع ثالث لحاظ شده باشد، می‌توان آن را شرط فعل به سود ثالث نامید.

شرط فعل مادی:

    شرط فعل مادی به دو قسم مادی مثبت و منفی تقسیم می شود. مثال برای شرط فعل مادی مثبت به سود ثالث آن است که الف ضمن بیعی  بر ب شرط کند که معماری پروژه ساختمانی ج را بپذیرد. با انعقاد این عقد تعهدی به سود ثالث ایجاد می شود. حال اگر وی این تعهد را رد کند، تکلیف چیست؟ اگر از عقد و اوضاع و احوال و شروط ضمنی آن راه‌حلی به دست آید، مطابق با آن عمل می‌شود. اما در غیر این صورت به نظر می‌رسد استفاده از خیار تعذر شرط تنها راه حل باشد]۱۶[.

    مثال برای شرط فعل مادی منفی آن است که مشروط علیه تعهد کند از ساختن پنجره مشرف به ملک ثالث امتناع کرده یا از تصرفات مجازی در ملک خود صرف‌نظر کند که نتیجه آن افزایش قیمت ملک ثالث است. این تعهدات اگرچه به سود ثالث است اما مشروط علیه آن را در اموال و حقوق خود انجام می‌دهد یعنی با این تعهد دخل و تصرفی در حقوق و دارایی شخص ثالث روی نمی‌دهد. بنابراین رد یا قبول وی هیچ‌گونه تاثیری بر عقد مشروط ندارد. علتی که در پی آن حقوقدانان برای ثالث حق رد قائل می شوند، این است که تعهد به سود ثالث به نحوی از انحاء دخالت در حقوق و دارایی ثالث محسوب می شود و این حق برای ممانعت از تخدیش استقلال حقوقی وی است.

اثر رد بر تعهد نفع ثالث به عنوان عوض قرارداد:

     هنگامی که عوض قرردادی که به سود ثالث جعل شده است با رد یا عدم قبول وی مواجه می شود به طور مثال: اگر "الف" یک زمین به مساحت ۹۰۰ متر را به "ب" که یک انبوه ساز هست معامله کند و در عوض شخص "ب" به جای پرداخت  ثمن معامله، یک منزل ویلایی با مشخصات و متراژ معین در ملک معین را برای فرزندش( فرزند شخص "الف") بسازند و فرزندش عمل "ب" را نپذیرد و یا به تعبیری آنرا رد کند، یکی از ارکان عقد متزلزل می شود. با رد ثالث امکان اجرای یکی از دو تعهد اصلی عقد( با عقود رایگان امکان اجرای تنها تعهد عقد) از میان می رود. تعهد ناممکن را باطل به شمار آورد]۶[.  چنین عقدی به علت عدم تحقق یکی از دو مورد عقد معوض باطل خواهد بود]۴[. در اینجا به نظر می رسد در اینجا باید قائل به انفساخ قرارداد بود اعم از این که عقد معوض باشد یا رایگان ]۱۶[.

اقاله متعاملین:

    با اقاله عقد به اراده متعاقدین، عقد آن و به تبع آن شرط به نفع ثالث از بین می رود]۷[. و و هم چنین برخی فقها معتقدند که در چنین شرطی حق مستقل برای ثالث ایجاد نشده و حق او تابع است و در نتیجه طرفین قرارداد می توانند این شرط را اسقاط نمایند]۱۷[. در مقابل برخی دیگر معتقدند اگر چه حق ثالث را طرفین عقد به وجود می آورند، لیکن اختیار ایجاد آن به معنای اختیار در اسقاط آن نیست، همچنان در فقه هم بیان می شود: «لکل ذیحق اسقاط حقه» ]۱۱[.  بنابراین اسقاط حق صرفاً برای ثالث است و هیچ یک از طرفین عقد نمی توانند حق ایجاد شده را حتی از طریق اقاله پیمان اصلی را ازبین ببرند]۶[.

     در تقویت نظر اخیر می توان گفت در فقه نیز هنگامی که بحث حقوق اشخاص ثالث مطرح می شود، فقها با احتیاط اقدام می کنند و برای مثال، در بطلان حواله هنگام اقاله بیع، زمانی که برای ثمن مبیع حواله داده شده، چون حق غیر متعاقدین در حواله مطرح است اقاله یا فسخ را سبب بطلان حواله نمی دانند]۱۹[.

      از سوی دیگر، حتی اگر حق مستقلی نیز برای ثالث قائل شویم چنانچه این حق به شکل شرط نتیجه ایجاد شود، با اقاله عقد از بین نمی رود. برای مثال، اگر در ضمن عقد صلح شرط شود که باب منزل یک طرف قرارداد برای برادر طرف دیگر باشد با اقاله صلح، ملک به مالک سابق مسترد نمی شود. اما اگر به صورت شرط فعل باشد و برای نمونه پرداخت نفقه به شخص ثالث، تا هنگامی که عقد مستقر بوده، نفقه پرداخت شده صحیح و مشروط علیه می تواند مطابق بخش دوم ماده ۲۴۶ نفقه پرداخت شده را مطالبه نماید و پس از اقاله اگر حق مستقلی برای ثالث قائل نشویم، نفقه ساقط می شود]۱۶[.

تعهد به ضرر شخص ثالث:

     حال، فرضی را در نظر بگیرید که در قراردادی که "الف" و "ب" طرفین آن هستند، "الف" تعهدی به ضرر "ج" بکند؛ مثلاً "الف" بوسیله یک قرارداد، ساختمان در حال ساخت را از "ب" می‌خرد و در همان قرارداد ذکر می‌کند که "ج" ثمن المعامله را می‌پردازد. مطابق قانون، این دست از تعهدات که به ضرر شخص دیگری غیر از طرفین قرارداد می‌باشد، اعتبار ندارد؛ زیرا آن شخص اساساً در قرارداد دخالتی نداشته است که تکلیفی متوجه او باشد. اما همین تعهد اگر به نفع "ج" باشد، منع قانونی ندارد.

     تعهد به ضرر ثالث که در فرانسه آن از آن با عنوان «وعده برای دیگری» یاد می شود، نهاد حقوقی است که به موجب آن طرفین یک قرارداد توافق میکنند بیگانه ای التزامی را به انجام برساند. در واقع، در این تاسیس حقوقی خواست طرفین پیمان اولیه آن است که ثالثی مستقیم در برابر آنها متعهد به انجام دادن فعلی شود. این مفهوم میان محققان حقوقی اتفاق نظر وجود ندارد. برخی آن را تعهد به ضرر ثالث و عده ای دیگر آن را شرط فعل بر ثالث و گروهی التزام به ضرر ثالث را قسمی از تعهد به فعل ثالث دانسته اند]۹[. تعهد به ضرر ثالث یا وعده برای دیگری را نباید با تعهد به فعل ثالث اشتباه گرفت، آنچه در تعهد به فعل ثالث رخ میدهد آن است که یک طرف قرارداد به موجب یک شرط ملتزم می شود بیگانه ای را به انجام دادن یا انجام ندادن فعلی راضی کند ]۱۴[. اثر تعهد به شخص ثالث برخلاف تعهد به فعل ثالث ایجاد تعهد و التزام برای طرفین قرارداد نیست؛ بلکه این آفریده حقوقی پیشنهادی است برای ثالث که او در قبول  یا رد آن مختار است]۱۴[.

پذیرش قرارداد داوری به عنوان تعهد به ضرر ثالث

     پاره ای از محققین داوری را نوعی تعهد برای ثالث دانسته اند]۸ ،۱۰[. اینان بر آن اند که به موجب قرارداد داوری طرفین تعهد به قضاوت را برعهده شخص ثالثی قرار می دهند که نام آن داور است. مقصود  در اینجا از داوری آن است که در قرارداد یاد شده داور و قاضی خصوصی با هویت معین و مشخص شده باشد. در این نوع قرارداد داوری طرفین علاوه بر ارجاع اختلاف به داوری یز داور معینی نیز توافق می کنند. تعیین داور در قرارداد داوری به منزله آن است که طرفین می خواهند قضاوت و داوری را برعهده شخصی قرار دهند که در انعقاد قرارداد نقشی نداشته است. داور در این فرض در ارتباط با قرارداد داوری ثالث تلقی می شود و آثار قرارداد را نمی توان دامن گیر او دانست]۱۴[. هیچ یک از طرفین التزامی به کسب رضایت داور ندارند و رد داوری از جانب داور مسئولیتی را متوجه طرفین نمی کند. علاوه بر این داور نیز در رد  یا پذیرش چنین التزامی مختار است]۱۴[.

     در برخی موارد موضوع قرارداد داوری صرف ارجاع اختلاف به داوری است و طرفین هنگام انعقاد آن نظری بر داور ثالث ندارند و تعیین آن را به زمان تحقق اختلاف وا می نهند. به همین جهت از آنجا که اساساً در این نوع قرارداد داوری سخنی از هویت داور به میان نمی آید نمی توان چنین قراردادی را حاوی یک تعهد به ضرر ثالث دانست. پیمان داوری را فقط در صورتی می توان حاوی یک تعهد به ضرر ثالث دانست که مقید به داوری داور معین باشد]۱۴[.

شرط تملیک به نفع ثالث:

      پذیرش تاثیر حقوقی اراده یک جانبه ای که قادر به ایجاد ملکیت برای دیگری باشد، عموماً بحث برانگیز و منشاً اختلاف است. اینکه یک فرد بتواند به اراده خود مال دیگری را وارد ملکیت خود نماید یا مال متعلق به خود را داخل در ملکیت دیگری نماید، همواره مورد بحث بوده است. شاید تکلیف مورد  اول تا حدودی مشخص باشد و بتوان گفت اصولاً یک اراده نمی تواند مالی را از دارایی دیگران خارج کند و «حق اخذ به شفعه شفیع» نیز امری استثنایی است؛ اما همچنان تملیک مال به اراده یک نفر مورد تردید واقع شده است. مثلاً اگر کسی قصد اشته باشد که قطعه زمین متعلق به خود را به دیگری منتقل کند به صورتی که قبل از آنکه منتقل الیه نسبت به این امر اعلام اراده نماید، آیا مال وارد ملکیت وی می گردد؟!

     در خصوص ایقاعی بودن تملیک به نفع ثالث؛ دکتر جعفری لنگرودی و برخی از فقها مانند سید محمد کاظم طباطبایی معتقدند که تملیک به نفع ثالث از باب احسان است و هیچ عقل سلیمی صلاح خود را در رد چنین احسانی نمی بیند و در مقابل این نظر، مشهور فقهای امامیه و بیشتر حقوقدانان از جمله دکتر کاتوزیان و دکتر شهیدی و دکتر امامی معتقد هستند که این چنین تملیکی نیاز به قبول دارد و ایقاع نیست. عمده دلایل آنها هم استناد به «منع تملیک قهری » که از آن به عنوان « قاعده » یاد می کنند و دیگری« اصل عدم ولایت بر غیر» می باشد.

مصادیق تملیک به نفع ثالث

وصیت تملیکی:

      به نظر برخی از فقها، اجماع و اتفاق نظر وجود دارد که وصیت، عقد است و شکی نیست که هر عقدی مرکب از ایجاب و قبول است و تملیک و تملک بدون عوض داخل در باب عطایا و هبه است که فرق این دو نیز در تنجیز و تعلیق به حیات و موت است(بجنوردی، ۱۴۱۹، ص ۲۲۵ به نقل از یزدانیان و سایر). ولی برخی از فقها]۱۲،۱۳[ به مانند شهید اول در کتاب قواعد و الفوائد و عاملی حسینی در کتاب مفتاح الکرامه و مرحوم شیخ انصاری قائل به ایقاع بودن وصیت تملیکی هستند و به دلایل زیر استدلال کردند:

یک) در صورتی که موصی له در زمان حیات موصی وصیت را رد نماید می تواند بعداز فوت وی وصیت را قبول کند و این امر میان فقها مشهور است

دو) به نظر برخی حق قبول در وصیت به ارث می رسد در صورتی که این امر مسلم است که اگر در همه عقود قبل از قبول ایجاب، موجب فوت کند اصولاً عقدی صورت نگرفته است.

سوم) فقهای امامیه معتقدند که موالات بین ایجاب و قبول در تمامی عقود لازم است اما در وصیت ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله ای بسیار حائل گردد.

چهارم) ادله عقود نشان می دهد که در همه عقود موجب، ایجاب را به قبول اناطه داده است این در حالی است که، اگر به اراده موصی در عقد وصیت رجوع گردد، مشخص می شود که موصی، در زمان انشای وصیت هیچ گونه قصدی مبنی بر اناطه مفاد ایجاب به قبول موصی له را نداشته است.

پنج) فقها معتقد بر آن هستند که تنجیز در عقود شرط است، حتی جناب شیخ انصاری به نقل از شهید ثانی ادعای اجماع نموده است. اما در وصیت، فقها معتقدند که نه تنها در عقد، بلکه در خود ایجاب نیز تعلیق صورت گرفته است.

شش) ماده ۸۳۳ ق.م ورثه موصی را از تصرف در موصی به ممنوع نموده است تا موصی له رد یا قبول خود را اعلام دارد.  در نتیجه اگر انشای موصی ایجاب است، برای ورثه وی نباید الزامی باشد که مجبور شوند برای اجبار موصی له جهت تصمیم گیری، به مراجع قضایی مراجعه کنند.

هفت) ماده ۸۳۲ ق.م بیان میدارد که موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند. این در حالی است که با توجه به مفاد ۱۹۴ ق.م قبول باید انفعالی و مطلق و غیر قابل تبعیض باشد و پیشنهاد طرف همان گونه که هست پذیرفته شود]۵[.

بنابراین اظهار نظر در میان اختلاف یاد شده مشکل نتیجه گیری را دوچندان می سازد؛ ولی این دشورای نباید دلیلی برای گریز از تبیین نقش قبول در تحقق ماهیت حقوقی وصیت تملیکی باشد. به نظر می رسد در وضع کنونی، هر چند قانونگذار نتوانسته با قاطعیت به عقد یا ایقاع بودن وصیت تملیکی اشاره نماید؛ ولی وضع انشای ماده ۸۲۷ ق.م به گونه ای است که جای هیچ شکی را در خصوص «لزوم قبول» موصی له برای تحقق تملیک باقی نمی گذارد.

شیربها

آن چه بعضی از نزدیکان دختر از جمله پدر و مادر زوجه برای موافقت با عقد نکاح از زوجه می گیرند.شیر بها نامیده میشود.این در صدر اسلام مرسوم نبوده است و یکی از رسومی است که در میان ایرانیان رایج شده است. به همین دلیل عده ای آن را از مسائی مستدحثه به حساب می آورند]۱۸[.

برای شیربها، علما حالاتی را متصور شده و برای هرکدام احکام خاصی در نظر گرفته اند اما در کل ممکن است برای حالت های زیر شیربها در نظر گرفته شود:

الف) شیربها به معنای بخشی از مهر که به اقربای زوج داده میشود تا با آن جهیزیه تهیه کنند که در این صورت ملک دختر است.

ب) گاهی شیربها به صورت شرط ضمن العقد است که، در این صورت نیز صحیح است.

بنابر این اگر در ضمن عقد نکاح چیزی زائد بر مهر برای اقربای زوجه شرط شود، خواهد بودو هیچ یک از فقها قبول ثالث را در آن شرط نمی دانند]۱۸[.

نتیجه:

از مجموع مباحث مطرح شده می توان به نتایج ذیل به عنوان شرط به نفع ثالث دست یافت:

     اصولا در فقه امامیه ایجاد حق یا تکلیف برای اشخاص مستلزم دخالت مستقیم یا غیر مستقیم اراده آنان است و اصل نسبی بودن اثر قرارداد به این مفهوم مورد تائید است.

     قانونگذار برای اراده طرفین این توانایی را قائل شده که بتواند، آنچنان که طرفین میخواهند، حقی را برای شخص ثالث قائل شده که بتواند، آنچنان که طرفین می خواهند، حقی را برای شخص ثالث ایجاد کند. البته لزوم رعایت استقلال شخص ثالث ایجاب می کند که او حق رد آن را داشته باشد. البته برای رعایت این استقلال ضرورتی نیست که در ایجاد و استقرار آن حق، اراده او نیز دخیل باشد به همین دلیل حجر، یا فوت شرط کننده یا متعهد قبل از قبول ثالث تاثیری بر حق ندارد و نتیجتاً نفع ایجاد شده از دسترس طلبکاران و ورثه او دور خواهد بود.

     در خصوص اقاله با شرط ضمن قرارداد تعهد به نفع ثالث؛ هرچند طرفین با توجه به استثنائات قانونی می توانند در ضمن قراردادی که برای خود منعقد می کنند تعهدی به نفع اشخاص ثالث و بر ذمه ی یکی از طرفین  یا هردو طرف قرارداد ایجاد کنند اما از آنجایی که توانایی ایجاد حق به نفع اشخاص ثالث با اسقاط این حق ملازمه ندارد و قانونگذار نیز این حق را به صورت استثناء فقط به صورت ایجاد حق به نفع اشخاص ثالث و نه اسقاط حق به رسمیت شناخته و با توجه به اینکه اقاله اثر قهقرایی ندارد و از زمان توافق بر انحلال عقد را منحل می کند لذا اقاله در تقابل با تعهد به نفع ثالث هیچ اثری ندارد.

     در ایقاعات و شروطی که متضمن ترک فعلی یا حقوقی است، رد ثالث منتفی است و اثری ندارد. اگر تعهد به سود ثالث متضمن انشاء نتیجه یا تعهد به انجام دادن عقدی به سود ثالث رد یا عدم قبول ثالث باعث ناممکن شدن اجرای شرط و ایجاد فسخ برای مشروط له می شود. همچنین با رد یا عدم قبول تعهد به نفع ثالث که در قالب یکی از عوضین قرارداد باشد، اجرای اصل عقد ممتنمع می شود. بنابراین تنها چاره حقوقی حکم به انفساخ قرارداد است.

     پیمان داوری را فقط در صورتی میتوان حاوی یک تعهد به ضرر ثالث دانست که مقید به داوری داور معین باشد. در چنین فرضی قرارداد داوری یک ایجاب ضمنی را با خود به همراه دارد و با قبول داور منجر به تشکیل عقد جدیدی با داور می شود که یک سوس آن طرفین اختلاف و سوی دیگر آن داور بی طرف است.

     در خصوص تملیک به نفع ثالث(وصیت تملیکی)، مشهور فقها و اکثر حقوقدانان بویژه دکتر کاتوزیان، قبول شخص ثالث را لازم دانسته اند و آن را در زمره عقد تلقی کرده اند، و عده ای از فقها و حقوقدانان قائل به ایقاع بودن تملیک به نفع ثالث هستند و نیازی به قبول ثالث ندانسته اند.

مقالهICLC-۰۲-۱۰۰۸ پذیرفته شده در دومین کنفرانس حقوق ساخت دانشگاه خواجه نصیر تهران