شرط نامشروع و شرط مخالف کتاب و سنت

ان لا یکون مخالفا للکتاب و السنه.

لا یبعد ان یراد بالموافقه عدم المخالفه؛ نظراً الی موافقه ما لم یخالف کتاب الله بالخصوص لعمومانه المرخصه للتصرفات الغیر المحرمه فی النفس و المال.

یا خود مشروط، مخالف با کتاب است (مثلاً به شرطی که مشروب بخوری)، گاهی التزام شرط مخالف کتاب است مثلا صرف عدم ازدواج مجدد.

فقها چهار شرط را به عنوان شروط غیرجایز نام بردند. از جمله دو شرط که مخالف کتاب و سنت و شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند (نراقی، 1408، 47) به نظر می‌رسد آنها شرط نامشروع را به صورت دو شرط جداگانه یکی شرط خلاف کتاب و سنت و دومی آنکه حلالی را حرام و... . اما شیخ انصاری(ره)، شرط نامشروع را شرطی می‌دانند که فی نفسه جائز نباشد و شرط دوم را در شرط چهارم قرار داده‌اند و ضمن ادغام آن دو برای هر یک عنوان مستقلی در نظر نمی‌گیرد و عبارت «جایز بودن شرط فی نفسه» در تعریف شرطی مشروع خود انتقاداتی داشته که مرحوم سید در حاشیه مکاسب آن را اینگونه بیان می‌کند که شرط مزبور در واقع به همان شرط چهارم یعنی شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت برمی‌گردد (یزدی، 1375، 109) و نیز خوانساری در مقام توجیه این تعریف بین شرط، قید فی نفسه و شرط عدم، مخالفت با کتاب و سنت تفاوت به این شرح است که شرط سائغ فی نفسه مراد از جواز شرعی شرط این است که ملتزم، شرعاً جایز بوده و فعل حرام یا ترک آن واجب نباشد و مراد از عدم مخالفت با کتاب و سنت عدم مغایرت و منافات با جعل خداوند در کتاب و سنت است. انتقادی که در اینجا وارد شده این است که شرط اول جزئی از شرط دوم چون شرط غیرجایی هم از مصادیق شرط ما وضع و جعل الله تلقی می‌شود. (خوانساری، 1355، 203)

در فقه حنفی شرط مشروع یک شرط به جواز اشتراط آن تصریح کرده مثل موجل بودن ثمن و یا شرط خیار در عقد که در فقه حنفی اینگونه شروط از پنج شرط صحت آورده شده است. در کتاب شافعی‌ها درباره مفهوم این شرط بیان شده که شرط باید امری باشد که مصلحت مشروعی را برای عاقد محقق سازد. مثل شرط تعجیل ثمن در بیع در فقه مالکی موضوع شرط امر محظوری نباشد. مثل اینکه در ضمن فروش خانه‌ای شرط شود که مشتری منزل مورد معامله را خانه اهل فساد کند. (الجزیری بی‌تا، 229) در فقه حنبلی که بسیار نزدیک به آراء فقهای شیعه هست می‌گوید یکی از شرایط صحت این است که شرط نباید منجز به امر نامشروعی باشد (ابن قدامه بی‌تا، 237) و نهایتاً شیخ انصاری(ره) در مکاسب، به این صورت آنها را جمع کرده که ضابطه و معیار اصلی عدم مخالفت شرع شرط است چرا که هر شرط غیرمخالف ناگزیر با توجه به آمار و اطلاعات ادله موافق شرط خواهد بود. مثال خیاط لباس توسط فروشنده که مصداقی از مصادیق موافق کتاب هست. (شیخ انصاری، 1375، 281).

 در بحث آثار شروط نامشروع اینکه شرط نامشروع، خود فی‌نفسه فاسد و بی‌اعتبار است. اختلاف بر سر این است که شرط نامشروع چه تأثیری در عقد اصلی خود دارد که بسیار قائل به بطلان عقد شمرده‌ام اما نظر مشهور، برخلاف آن استوار است یعنی معتقدند که شرط نامشروع، تاثیری در اصل نمی‌گذارد. (محقق بحرانی، 1363، 164).

و مخالفین از جمله مرحوم صاحب مدارک می‌گوید: «چون مقصود، از تنها ذات آن نبوده بلکه عبارت است از مجموعه شرط و شروط. در واقع اصل، عقل مجرد است؛ شرط، مقصود طرفین نبوده لذا به لحاظ بطلان یکی از اجزایش باطل می‌باشد و بنابراین آنچه مقصود و مورد نظر طرفین نبوده صحیح نمی‌باشد و آنچه صحیح می‌باشد یعنی نفس ذات مقصود نمی‌باشد (محقق بحرانی، 1393، 165).

و در ماده 232 ق.م غیرمقدور بودن نداشتن نفع و فایده عقلایی و نامشروع بودن باشد را باطل و در غیر این موارد را به دلیل عدم تصریح نمی‌توان آن شرط را باطل دانست (امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 1، 272) و همان‌گونه که از عقود نتیجه می‌گیریم مقتضای بیع، ملکیت است. مقتضای عاریه، جواز استفاده است. مقتضای اجاره، ملکیت منافع حال اگر شرطی بگذاریم که اینها نباشد، شرط خلاف کتاب و سنت می‌شود.