«تحلیل حقوقی _اقتصادی سوآپ نکول اعتباری»

اسماعیل سهرابی فر دانشجوی ارشد حقوق اقتصادی دانشگاه تهران

 چکیده :

سوآپ نکول اعتباری به عنوان ابزاری نوین برای پوشش ریسک فعالان اقتصادی شناخته می شود،این ابزار مالی در نظام حقوقی ایران داری چالش های حقوقی متعددی شده ، از جمله می توان به شبه ربا و غرر،اشاره کرد در کنار این شبهات مزیت های اقتصادی متنوعی در آن دیده می شود ،چرا که میتوان از آن به عنوان ابزاری برای سیاست های پولی استفاده نمود،باید توجه داشت که می توان با تغییر دیدگاه حقوقدان اقتصادی نسبت به عوض و معوض در این قرارداد مستحدثه، بسیاری از مشکلات حقوقی مطرح شده نسبت به سوآپ نکول اعتباری را حل کرد و از مزیت های این ابزار مالی در اقتصاد بهره گرفت.

کلید واژگان:سوآپ،پوشش ریسک،ابزارهای مالی اسلامی

مقدمه:

انسان از خطر اجتناب میکند!خاه خطری حادث باشد خاه خطری بالقوه،انسان می آموزد که باید دفع خطر احتمالی کند و چنین عملی را عاقلان جهان نیکو میشمارند،خطر هدر رفت سرمایه، بسیار برای او هراس آور است او همواره میکوشد که آن را از گزند بلایا حفظ کند،چرا که ممکن است این سرمایه دست رنج یک عمرتلاش باشد و یک شبه بر باد رود !هر چه سرمایه کلان تر باشد ریسک هدر رفت آن بیشتر است از این رو حساس ترین موضع را موسسات مالی و شرکت ها ،اتخاذ کرده اند .این فعالان اقتصادی همواره به دنبال کشف راهایی برای پوشش ریسک بوده اند از جمله استفاده از عقد بیمه که بسیار روش رایج و متداول است یا استفاده از انواع عقود برای استحکام قراردادهای خود مثل عقد رهن،ضمانت شخصی و...اما امروزه روش های نوینی برای پوشش ریسک مطرح شده است که توجه متخصصان مالی و حقوقی را به خود جلب نموده این ابزارها همان ابزارهای مشتقه می باشند که از آن ها تحت عنوان« ابزارهای مدیریت ریسک» یاد شده است. ابزارهای مشتقه دارای انواع مختلفی هستند ولی غایت تمامی آن ها «پوشش ریسک» می باشد ، ،ارزش آنها از دارایی پایه مشتق میشود و به خودی خود ارزشی ندارند به همین دلیل به آن ها ابزار مشتقه به معنای مشتق شده از چیز دیگر گفته اند،ابزارهای مشتقه در یک تقسیم بندی عمده به سه ابزار تقسیم میشوند:1-آتی ساده و استاندارد 2-اختیارات 3-معاوضات موضوع این تحقیق به معاوضات یا سوآپ اختصاص یافته است،و به دنبال آن هستیم سوآپ نکول اعتباری ،که کاربرد بسیاری در پوشش ریسک دارد را مورد بررسی قرار دهیم،سوآپ نکول اعتباری میتواند جایگزین مناسبی برای بسیاری از روش های قدیمی باشد اما آیا استفاده از آن با نظام حقوقی ما سازگار می باشد؟اشکالات حقوقی مربوط به آن چیست و راه حل آن کدام است؟و در آخر مزیت های اقتصادی آن نسبت به سایر ابزارها چیست؟

سوآپ یا معاوضات:

معاوضه دو جریان نقدینگی و پول ساز را اصطلاحا سوآپ گویند،اولین قرارداد مربوط به سوآپ در سال 1980منعقد شد.سوآپ دارای انواع مختلفی است که برخی از انواع آن منطبق با نظام حقوقی ما نمیباشند ولی در اباحه انواع دیگر آن با توجه به اصل آزادی قراردادها ،ماده 10قانون مدنی ،اصل لزوم و سایر عمومات مربوطه ،تردیدی وجود ندارد. انواع سوآپ در یک تقسیم بندی عمده ،عبارت اند از: 1-سوآپ نرخ بهره 2-سوآپ سهام 3-سوآپ ارزی 4-سوآپ نرخ بازده کل 5-سوآپ نکول اعتباری 6-سوآپ کالا و ...

سوآپ نکول اعتباری :

همان طور که بیان کردیم این سوآپ ابزاری است در جهت پوشش ریسک اعتباری موسسات مالی و شرکت ها و به طور کلی همه فعالان اقتصادی، این فعالان ممکن است به دلایل مختلفی دچار ریسک اعتباری شوند، به عنوان مثال فعالیت های یک بانک را در نظر میگیریم، همه بانک ها بر اساس قانون نوین بانکداری موظف هستند فعالیت های خود را در قالب عقود اسلامی قرار دهند تا از شبه ربا و غرر خارج شوند،قراردادی به مانند مضاربه اساس آن با ریسک همراه می باشد،اما بانک ها در این قراردادها عموما با تعبیه شروطی عدیده سود را برای خود و به روش خود ،تضمین کرده اند! بانکها فعالیتهای ریسک پذیر دیگری هم انجام خواهند داد،حال فرض کنیم بانکی اوراق قرضه مربوط به شرکتی را خریدار کرده است و نرخ بهره این اوراق به صورت شناور در حال کاهش است در این صورت بانک با این امر مواجه است که باید این اوراق را بفروشد یا آن ها را نگه دارد؟با توجه به این که برای سود این اوراق از قبل برنامه ریزی کرده و در یک طرح سرمایه گذاری شرکت نموده است! این یک وضعیت ریسک اعتباری می باشد ،در این جا بانک به این علت که فروش این اوراق مخالف با سیاست های سرمایه گذاری می باشد، تن به خرید سوآپ نکول اعتباری می دهد تا ریسک حاصل از فقدان سرمایه را برای آینده پوشش دهد.

سازوکار سوآپ نکول اعتباری:

نخستین چیزی که با آن رو به رو هستیم یک «دارایی پایه» می باشد که احتمال میرود در معرض خطر قرار گیرد این دارایی می تواند وام،اوراق قرضه یا هر نوع دارایی دیگر باشد مالک این دارایی که به دنبال حفظ این سرمایه از طریق اختیار سوآپ نکول اعتباری است ،«خریدار حمایت» نام دارد.به نهادی که عمل پوشش ریسک را صورت می دهد و سوآپ را واگذار می نماید، «فروشنده حمایت» گویند. فروشنده حمایت متعهد خواهد شد در مقابل دریافت مبلغی به صورت دوره ای که در اصطلاح به آن «صرف سوآپ »گویند،در صورت حصول ریسک اعتباری برای طرف مقابل قرارداد،از عهده آن بر آید.در این جا ممکن است شباهت سوآپ با عقد بیمه برای اذهان آشکار شود اما در ادامه به تفاوت های این دو نهاد اشاره خواهد شد. معمولا سوآپ دارای سر رسید 5 ساله می باشد ولی لازم نیست حتما سر رسید آن با دارایی پایه یکسان باشد.فروشنده حمایت بعد از وقوع ریسک اعتباری برای خریدار باید آن را جبران کند این امر به دو روش صورت می گیرد روش اول تسویه نقدی، که فروشنده ریسک حاصله را نقدا تمام و کمال پرداخت می کند و روش دوم تسویه فیزیکی، که فروشنده اصل دارایی پایه را پرداخت خواهد کرد.

تحلیل حقوقی فرایند واگذاری سوآپ::

عادت دیرین علما و فقها در برخورد با عقود تازه تاسیس آن بود که سعی در انطباق آن با قالب های مطرح شده یا همان عقود معینه داشتند نهایتا اگر انطباق آن با عقود معینه مردود می شد متوسل به عقد صلح می گشتند.چون غالب آن ها شرط ابتدایی را قبول نداشتند.اگرچه که مفاهیمی چون «اصل لزوم» یا «المومنون عند شروطهم» وجود داشت. اما بعد از تصویب قانون مدنی و جای گذاری ماده 10 در آن بسیاری از شبهات در مورد عقود تازه تاسیس بر طرف گشت،همچنین ظهور مفاهیمی چون اصل آزادی قراردادها کمک شایانی به این امر نمود. مفاد ماده 10قانون مدنی ما را به این نکته رهنمون میکند که قراردادهای جدید نباید تغایر با قوانین داخلی داشته باشند و باید با مبانی شرعی، سازگار و هماهنگ باشند در خصوص سوآپ نکول اعتباری شبهاتی مطرح است که به آن خواهیم پرداخت .

1-اکل مال بالباطل :حرمت اکل مال به باطل بر هیچ کیش و مذهبی پوشیده نیست قرآن کریم در آیه 29 سوره نساء می فرماید: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ» همان طور که مطرح کردیم سازوکار این قرار داد به مانند بیمه است،پوشش ریسک در مقابل پرداخت به صورت دوره ای ،پس مالی به صورت باطل به هیچ طرفی منتقل نخواهد شد یک طرف ریسک را پوشش می دهد طرف دیگر هزینه آن را پرداخت می کند.

2-ضرر و ضرار: ضرر و ضرار در دین مبین اسلام نهی شده است،معاملات حتی نسبت به اشخاص ثالث هم نباید باعث ضرر و ضرار شوند. بیان کردیم که ممکن است هیچ گونه ریسکی برای خریدار به وجود نیاید در این صورت فروشنده حمایت بدون آن که پولی پرداخت کند از دریافت صرف سوآپ سود قابل توجهی کرده است،آیا این امر به معنای ضرر خریدار نیست؟ در پاسخ باید گفت که شخص خریدار متحمل هیچ گونه ضرری نشده است چرا که پرداخت دوره ای در مقابل پوشش ریسک قرار داشته به عبارتی خریدار پرداخت کرده تا پوشش ریسک را خریداری کند و این امر هم محقق شده چرا که هر زمانی ریسک اعتباری برای خریدار حادث می شد فروشنده موظف به پوشش آن بود.

3-ممنوعیت غرر: غرر به معنای جهل به طرفین قرارداد است معامله غرری به دلیل مشخص نبودن عوض و معوض آن محکوم به بطلان می باشد. در قرار داد بیمه علاوه بر مشخص بودن مبلغ پرداخت دوره ای ،سقف مبلغ تعهد مشخص می شود تا از شبه غرری بودن خارج شود. شبه اصلی قرارداد سوآپ در خصوص پرداخت ریسک اعتباری حاصله می باشد اگر میزان این ریسک مشخص نباشد معامله محکوم به غرری بودن است(با توجه به اینکه مبلغ دوره ای آن مشخص می باشد) در برخی از انواع سوآپ نکول اعتباری سقف تعهد مشخص می شود در این صورت مشکلی با غرری بودن آن نخواهیم داشت ولی در انواع دیگر آن سقف معینی برای پرداخت وجود ندارد پرداخت دوره ای در مقابل هر مبلغ ریسک قرار خواهد گرفت این وضعیت محکوم به غرر می باشد.مگر آن که با دید متفاوتی به عوض و معوض نگاه کنیم،اگر چنان چه پرداخت دوره ای در مقابل محصولی به نام «پوشش ریسک» باشد عوض و معوض ،مشخص می باشند و از شبه غرر محفوظ خواهیم ماند.

4-ممنوعیت ربا :قرآن كريم در سوره نساء مي فرمايد: «واخذهم الربا و قد نهوا عنه و اکلهم اموال الناس بالباطل و اعتدنا للکافرین منهم عذابا الیما» در دين مبين اسلام ربا از هر جهت نهي شده است مگر مواردي معدود مثل ربا گرفتن از شخص كافر يا ربا ميان فرزند و پدر و ...كه در منابع فقهي به آن اشاره شده است. ربا بر دو نوع مي باشد رباي معاملي و رباي قرضي ؛ رباي معاملي؛ در معاوضه دو كالاي هم جنس به شرط آن كه يكي از آن ها بيشتر باشد محقق ميشود مثل شرط واگذاري يك كيلو انگور در مقابل ٢ كيلو از همان انگور، اما رباي قرضي در قرض محقق ميشود مثلا فرض كنيم شخصي مبلغ ١٠٠ هزار تومان به شخصي مي دهد به شرط آن كه در زمان باز پرداخت، مبلغ ١١٠ هزار تومان به او مسترد كند. در سوآپ نكول اعتباري عوض و معوض مقابل هم قرار خواهند و شرط زيادت در هيچ كدام وجود ندارد،به همين استدلال ربا معاملي در آن متصور نيست از طرفي اين معامله به هيچ عنوان ماهيت قرض ندارد و همان طور كه از اسم آن مشخص است معاوضه مي باشد بنابراين شبه رباي قرضي در آن موضوعيت پيدا نخواهد كرد.

مزيت هاي اقتصادی سوآپ نسبت به سایر ابزارهای پوشش ریسک:

سوآپ با دارا بودن برتری های اقتصادی نسبت به سایر ابزارها ،یک ابزار پویا برای پوشش ریسک شناخته می شود در زیر به چند عنوان از این موارد پرداخته خواهد شد. ١- ايجاد بازار جديد: براي خريد و فروش سوآپ نياز به يك بازار خواهيم داشت تا فروشنده و خريدار بتوانند در آن طرف مقابل خود را بيابند،در اين بازار مي تواند فروشندها و خريداران متفاوت داخل شده و حتي افرادي به عنوان دلال در آن مشغول به فعاليت شوند،نتيجتا سوآپ باعث ايجاد يك بازار نسبتا فعال شده است كه براي اقتصاد ملي مي تواند مفيد واقع شود.

٢-كنترل نقدينگي جامعه:جذابيت قرارداد سوآپ باعث ميشود بسياري از افرادي كه سرمايه راكد دارند روي به خريد اين ابزار كرده تا با فروش آن از صرف آن بهره برداري كنند.

٣-فعال بودن بازار ثانويه :سوآپ به دليل ماهيت ابزار مشتقه بودن آن ،قابليت معامله مجدد در بازار دارد يعني خريدار حمايت بعد از خريد سوآپ مي تواند آن را در بازار ثانویه بفروشد.

٤-ايجاد فرصت سرمايه گذاري:بانك ها و موسسات بيمه فرصت مناسبي پيدا خواند كرد تا با فروش سوآپ از مزاياي صرفه آن ،در طرح هاي خود،بهره برداري كنند،حتي ممكن است هيچ ريسك اعتباري براي خريدار محقق نشود در اين صورت سرمايه گذاري ارزش دو چندان پيدا خواهد كرد.

منابع:

١-موسويان،سيد عباس و موسوي بيوكي ،سيد محمد مهدي (١٣٨٨)،فصلنامه علمي پژوهشي اقتصاد اسلامي،سال نهم ،ش ٣٣. ٢-معصومي نيا ،غلامعلي (١٣٨٧)،ابزارهاي مشتقه؛بررسي فقهي و اقتصادي،تهران ؛پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي. ٣-خوانساري ،رسول ،سياه كار زاده،محمد سجاد و اصغري مجيد (١٣٩١)،بررسي فقهي امكان به كار گيري سوآپ نكول اعتباري و ورق اعتباري در مديريت ريسك اعتباري بانك ها،تحقيقات مالي _اسلامي،سال دوم ،ش اول.