نمونه لایحه فرجام خواهی در پرونده فسخ نکاح از طرف زوج 

ریاست محترم دیوانعالی کشور

سلام علیکم؛

احتراماً به استحضار می رساند:

اینجانب فاطمه سلیمانی به وکالت از جناب آقای .......... فرزند علی پیرو دادنامه شماره۹۹۰۹۹۷۱۵۱۶۴۰۳۱۱۷ صادره از شعبه۱۱دادگاه تجدیدنظر استان .....درآغاز مختصری از وقائع پیشامده را معروض داشته و سپس با عنایت به مراتب و دلائل تقدیمی و به استناد بند الف ماده ۳۶۸ ،بند۵ ماده ۳۷۱ وبند الف ماده ۳۷۸ قانون آئین دادرسی مدنی نقض دادنامه صادره و صدور حکم مبنی بر فسخ نکاح مستدعاست.

شرح ما وقع:

توضیح آن که،  مطابق سند ازدواج شماره۱۱۵۴۴  خانم مژگان عمرانی در تاریخ۲۱/۴/۱۳۹۸ در دفتر ازدواج ۱۱۷ حوزه ثبتی ......به زوجیت دائم آقای .......... درآمدند  لیکن زوجه حدود دو ماه پس از انعقاد عقد نکاح به دلائل واهی از حسن معاشرت و ایفاء وظائف زناشویی استنکاف ورزیدند که منجر به ارسال اظهارنامه خطاب به زوجه در تاریخ۵/۱۰/۱۳۹۸ و طرح دعوی الزام به تمکین در تاریخ ۵/۵/۱۳۹۹ گردید. زوجه در جلسات مشاوره و جلسه رسیدگی به استناد باکره بودن تقاضای اعمال حق حبس نمودند این درحالی است که پس از ارجاع  زوجه به پزشکی قانونی مشخص گردید نامبرده مدخوله بوده و باکره نمی باشد. موکل بنده پس از اطلاع  از نظریه کمیسیون پزشکی قانونی نظر به نص صریح ماده ۱۱۳۱ قانونی مدنی و فوریت خیار فسخ، دعوی فسخ نکاح به استناد تدلیس و ضرر غیر قابل جبران  و باکره نبودن زوجه تقدیم نمودم که منجر به صدور دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۱۲۶۵۰۱۷۶۶  از شعبه  اول دادگاه خانواده آمل مبنی بر بطلان دعوای فسخ نکاح گردیده است . پیرو تجدیدنظرخواهی از رای صادره، دادگاه محترم تجدیدنظر  طی دادنامه معترض فیه حکم به تائید و استواری دادنامه بدوی صادر نمودند. علیهذا با عنایت به مراتب و دلائل ذیل و به استناد  بند الف ماده ۳۶۸ ،بند۵ ماده ۳۷۱ قانون آئین دادرسی مدنی، نقض دادنامه صادره و صدور حکم مبنی بر فسخ نکاح از محضرعالی مورد استدعاست.

جهات فرجام خواهی:

۱-درصورتی که در نکاح وجود بکارت در زن به طور صریح یا ضمنی در عقد، شرط شده باشد و پس از عقد، زن ثیبه یافته شود برای زوج حق فسخ یا قبول عقد به همان صورت (یعنی بدون ارش) وجود دارد چرا که صفت کمالی مانند بکارت شرطی است که تخلف از آن موجد تدلیس است. اما بنابر قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) زوج می تواند به غار و مدلس مراجعه کرده و از او مطالبه‌ی خسارت نماید که در اینجا میزان خسارت برابر با میزان ارش زن باکره و ثیبه است. اگرچه اشتراط بکارت شرط است و فقدان آن تخلف از شرط، اما چون بکارت هم صفت کمال است و هم یک صفت ایجابی است که مورد ادعا واقع شده است، پس فقدان آن، یعنی پنهان کردن واقع، همان تدلیس است.

۲-اشتراط بکارت در نکاح به دو صورت است: یا در عقد صراحتاً وجود بکارت شرط شده و یا اعلان می‌گردد مانند آنچه که امروزه متعارف است و در هنگام وکالت گرفتن از دختر بیان می‌شود که مثلاً: «دوشیزه مکرمه خانم...»یا آن‌که اشتراط به صورت ضمنی صورت می‌پذیرد. آنچه که مورد قبول اکثر فقها خصوصاً متأخرین از ایشان واقع شده است  آن است که بکارت زوجه شرط ضمنی تبانی در عقد است یعنی عقد منبایناً بر آن واقع شده است و  بنابر عرف جامعه و اوضاع و احوال،  باکره بودن زوجه جزئی از اراده‌ی متعاقدین محسوب می‌شود. به استناد ماده ۲۲۵ قانون مدنی:«متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله‌ی ذکر در عقد است.» در واقع عرف که قاعده‌ای الزام‌آور است و به تدریج میان همه یا گروه خاصی از مردم حاکم شده است، جزئی از ارادتین محسوب می شود.

۳-موکل بنده پیش از عقد آگاه از وضعیت زوجه نبوده و اطلاعی از عدم بکارت ایشان نداشته است بعلاوه با توجه به عدم وقوع نزدیکی میان ایشان و فرجام خوانده، فقدان بکارت مسبوق به پیش از عقد بوده است لذا خیار تدلیس محقق شده است.

۴- عمده استدلال محاکم بدوی و تجدید نظر برای بطلان دعوی موکل ( دادنامه فرجام خواسته)، استناد به اقرار (دفاعیات)وکیل خانم لیلا نجفی عمران از موکل در پرونده کلاسه ۹۹۰۰۶۳۱ به خواسته تمکین مطروحه در شعبه سوم دادگاه خانواده شهرستان امل نقل به مضمون (( تمکین خاص مطلق بوده و رابطه  جنسی از طریق دبر و قبل را  باموکل شامل میگرد و در منظور قانون مدنی تمکین خاص از طریق دبر را نیز شامل میگرددووو) نموده اند  صرف نظر از اینکه در ان پرونده  اولا وکیل محترم طبق سیاق صورت جلسه مورخه۲۱/۵/۹۹ اقرار به رابطه زناشویی ننمودهاند بلکه همکارمان در پرونده تمیکن، فرجامخوانده به استناد حق حبس قصد عدم تمکین را  داشته که همکارمان خانم لیلا نجفی عمران به وکالت ا.............اینطور دفاع نموده که فرجام خوانده خانم.............. نسبت  به  موکل تمکین خاص از نوع دبر را  داشته اند ولی محاکم بدوی و تجدید نظر این نوع دفاع وکیل محترمه را اقرار به رابطه زناشویی از نوع قبل تلقی  و رای فرجام خواسته را صادر نموده اند ثانیا مقنن در ماده .... قانون مدنی اقرار وکیل را در حق موکل را را نافذ نداسته و استناد به این اقرار اجتهاد در مقابل نص میباشد .

ثالثا فرجام خوانده در پرونده تمکین به کلاسه ۹۹۰۰۶۳۱  اعم از دادرسی بدوی و تبادل لوایح  شدیدا منکر هرگونه رابطه جنسی با موکل بوده و این دلایل محکم و مستند که جزو ادله اثباتی برای پرونده فرجام خواسته بوده مورد توجه دادگاه محترم بدویو تجدید نظر قرار نگرفته لهذا با توجه به مستندات پیوست لایحه فرجام خواهی  صدور رای برمبنای اقرار وکیل (خانم لیلا نجفی عمران ) صحیح نبوده و نوعا اجتهاد در مقابل نص بوده است .

ربعا: مقنن در قانون تعزیرات به استناد ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی و تمثیلی بودن ماده مزبور عدم بکارت زوجه از مصادیق تدلیس در نکاح بوده و تدلیس در نکاح نیز  موجب تحقق مسؤولیت کیفری و اعمال مجازات است و این نشان از حساسیت مقنن در  امر تدلیس در نکاح بوده هر چند امر نکاح نباید به هر عللی منجر به انحلال گردد ولی مقنن در  قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده و قوانین کیفری نسبت  به  مساله مبحوث عنه دارای حساسیت زیادی داشته که  محاکم بدوی و تجدید نظر با توجه  به  مستندات واضح و صریح در پرونده فرجام خواسته حق اثبات شده  موکل را  تضییع نموده  فلذا نظر به اینکه وطی از جانب موکل بنده بعنوان زوج صورت نگرفته است و کمیسیون محترم پزشکی قانونی نیز رای به مدخوله بودن زوجه داده است لذابا عنایت به مراتب اشعاری و به استناد بند الف ماده ۳۶۸ ،بند۵ ماده ۳۷۱ وبند الف ماده ۳۷۸ قانون آئین دادرسی مدنی، نقض دادنامه صادره و صدور حکم مبنی بر فسخ نکاح از محضرعالی مورد استدعاست.

با