چكيده:

فرزندخواندگی یکی از نهادهای حقوقی است که به موجب آن رابطه­ی حقوقی بین زوجین سرپرست یا سرپرست منحصر با فرزندخوانده ایجاد می­شود. این امر سابقه نسبتاً طولانی در تاریخ زندگی بشر دارد، در زمان جاهلیت نیز مرسوم بوده و فرزندخوانده از تمام حقوق و تکالیف فرزند واقعی برخوردار بوده است. تا این­که با نزول آیات 4 و 5 سوره احزاب فرزندخواندگی به معنایی که در زمان جاهلیت وجود داشت نسخ گردید، اما اصل فرزندخواندگی مورد تایید اسلام می­باشد. در ایران قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست در سال 1353 تصویب شد و این قانون در سال 1392 باعنوان " قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی­سرپرست و بدسرپرست" اصلاح و قانون سابق لغو گردید. مطابق این قانون، خانواده­های فاقد فرزند یا دختران و زنان مجرد بالای سی سال می­توانند کودکان یا نوجوانان بی­سرپرستی و بدسرپرست که شرایط مقرر در این قانون را دارا می­باشند سرپرستی نمایند. بعد از صدور حکم سرپرستی برخی از حقوق و تکالیف اولاد و والدین، مانند حضانت ونفقه دررابطه بین آن­ها جاری می­شود. اما از حقوق دیگری ازجمله ارث محروم می­باشند که با توجه به مفاد ماده 14 قانون مذکور این مشکل چاره­اندیشی شده است. درج حکم فرزند خواندگی در شناسنامه فرزندخوانده و سرپرست باتوجه به ماده 22 قانون فوق­الذکر و جواز ازدواج سرپرست با فرزندخوانده که در تبصره ماده 26 همین قانون بیان شده است، ازجمله نواقص و معضلات قانون مذکور می­باشد که با هدف اصلی این قانون که در ماده 1، تامین نیازهای مادی و معنوی کودکان و نوجوانان می­باشد در تعارض است.

کلیدواژه‌ها:

کودکان بی­سرپرست، کودکان بدسرپرست، حضانت، قیمومت، فرزندخوانده.

مقدمه

یکی از مشکلات اجتماعی وجود کودکانی است که به دلایلی ازجمله فوت پدر و مادر، ازدواج مجدد والدین، فقر، بیماری‌های لاعلاج والدین و ... بی­سرپرست شده­اند. کودکان بی­سرپرست و بدسرپرست از حضور تربیتی، روان شناختی، حمایت مؤثر والدین و نیز از مزایای زندگی در خانواده محروم هستند.مراقبت، درک همدلانه و مشارکت، ساختار قدرت شفاف و حل مسئله از کارکردهای ضروری خانواده است؛ امارکودکان بی سرپرست وبدسرپرست از این نعمت محروم هستند و در مراکز شبه‌ خانواده رشد می­کنند، هرچند هدف اصلی این مراکز تأمین کارکردهای اصلی خانواده برای این کودکان است، اما با انتقال آن­ها از محیط خانواده به محیطی با آسیب های کمتر کافی به­نظر نمی­رسد، سوگ ناشی از فقدان خانواده این کودکان را در معرض اختلال روان‌شناسی مانند افسردگی و اضطراب قرار می­دهد که در زندگی کودکان اثرات پایداری خواهد داشت. معضل کودکان بی‌سرپرست یا بدسرپرست واقعیت تلخ بسیاری از جوامع یا کشورهاست که ریشه‌های آن به نهاد خانواده و جامعه بازمی‌گردد.[1] کودکان بی‌سرپرست یا بد سرپرست به کودکانی گفته می‌شود که والدین خود را بر اثر حوادثی هم­چون تصادفات رانندگی یا مرگ از دست داده‌اند یا دارای والدینی هستند که رفتار مناسبی با فرزندان خود ندارند. کودکانی که از فقدان خانواده یا خانواده‌های نامناسب و بدرنج می‌برند در آینده ممکن است در دوران تحصیل و مراحل زندگی خود باز بمانند و دچار بحران شخصیت و عدم توانایی برقراری ارتباط با اطرافیان خود ‌شوند. از علائم دیگر و بحران‌هایی که فقدان والدین یا کودکان بدسرپرست احتمال می­رود از خود نشان می‌دهند افسردگی، وابستگی دلهره­آمیز، ترس، گریه‌های شبانه، شب ادراری، عدم اعتماد به نفس، وابستگی‌های پی­درپی به افراد مختلف و توانایی ضعیف برای برقراری با محیط اجتماعی است. یکی از بنیان اساسی جامعه خانواده است. گسیختگی خانواده و نیز عوامل دیگر در جامعه ایران خانواده­های زیادی را با بی­سرپرستی کودکان روبه رو ساخته است و ناسازگاری والدین منجر به جدایی و طلاق می­شود و یا حدالامکان آسیب­پذیری فرزندان را در صورت عدم جدایی می­توان درنظرگرفت و تاثیر منفی برروی کودکان داشته و زمینه را برای بروز آسیب­های اجتماعی مختلف مهیامی کند. درواقع ما به خوبی ریشه هر نوع رفتار اجتماعی کودکان را در آسیب­های خانوادگی می­ بینیم. مسایل اجتماعی همواره در زندگی انسان­ها وجود داشته و لذا مشکل کودکان بی­سرپرست و بدسرپرست نیز دارای تاریخچه­ای بسیار طولانی می­باشد. در جهان تا قرن 13 میلادی قانون مدون و خاصی در این زمینه وجود نداشت نخستین قانونی که موضوع کودکان بی­سرپرست در آن تأکید شده بود در قرن17 میلادی تحت عنوان (قانون فقرای الیزابت اول) در انگلستان اجرا شد. در آمریکا نخستین موسسه حمایتی مخصوص کودکان در سال 1740 میلادی ایجاد شد. در ایران در زمان شاه طهماسب صفوی پرورشگاهی جهت سرپرستی ایتام در کاشان تأسیس شد. یکی از نیازهای اساسی جامعه، خانواده است چیزی که برخی از کودکان از نعمت داشتن آن محرم می­باشند. بر اثر عامل عدیده­ای چون مرگ و میر والدین و... کودکان بدون حامی و سرپرست می­مانند که لازم است توسط دولت مورد حمایت قرار گیرند. گاهی برخی از افراد خواهان پذیرش و سرپرستی این اطفال می­شوند، سرپرستی یا فرزندخواندگی در این خصوص نقش و فایده چشم­گیری دارد. این امر، در طول تاریخ به­عنوان یکی از روش­های حمایت از کودکان بی­سرپرست وجود داشته است. [2]نهاد حقوقی سرپرستی یا فرزندخواندگی در ایران، تنها نهادی قانونی است که به موجب آن رابطه خاصی بین سرپرست و طفل تحت سرپرستی به­وجود می­آید. در پژوهش حاضر به بررسی و ارزیابی قانون حمایت از کودکان (اطفال) بی­سرپرست و بدسرپرست مصوب 1392، به­عنوان اقدام مترقی در جهت تحقق حقوق کودکان می­پردازد. به موجب قانون حمایت از کودکان بی­سرپرست و بدسرپرست متقاضی تحت ضوابط و شرایط خاصی می­تواند کودکان بی سرپرست و بدسرپرست را سرپرستی کنند، بدون آن که آثار ناشی از قرابت نسبی از قبیل ارت و... بین آن ها ایجاد شود و تنها با حکم قانون رابطه مالی آن­ها تنظیم می­گردد. البته باید توجه داشت برخی تکالیف و وظایفی که اسلام برعهده پدر و مادر واقعی گذاشته است مانند نفقه، حضانت را می­توان در مورد او هم لحاظ نمود. در موارد خاصی نیز این رابطه منحل می­گردد و آثاری بر این انحلال بار خواهد شد. می توان گفت براساس قانون حمایت از کودکان بی­سرپرست و بدسرپرست مصوب 1392 و نوآوری­های آن امر واگذاری سرپرستی تسریع خواهد گرفت.

طفل:

در زبان فارسي در فرهنگ لغت فارسي معين در زير عنوان طفل واژگان بچه، كودك، نوزاد آمده است.^[3] در ميان حقوقدانان نيز در ترمينولوژي حقوق محمد جعفر جعفري لنگرودي در زير عنوان طفل واژه صغير آمده است.^[4] و بازهم در فرهنگ معين زير عنوان واژه كودك كلمات كوچك، صغير، فرزندي كه به حد بلوغ نرسيده آورده شده است.^[5] از لحاظ بيولوژيك مرحله بين مرحله طفوليت و رشد، مرحله کودکی  قرار دارد. در تعریف حقوقی عموماً كودك به كسي كه صغير بوده و در غير اين صورت به كسي كه به سن بلوغ نرسيده است گفته ميشود. يكي از حقوقدانان ايران كودك و صغير را در يك مرتبه قرار داده و آن را از لحاظ حقوقي چنين تعريف ميكند : «به­طور كلي در اصطلاح حقوقي كودك يا صغير به كسي گفته مي­شود كه ازنظر سن به نمو روحي و جسمي لازم براي زندگي نرسيده باشد.»^[6] بنابراين به­نظر مي­رسد بين اين واژگان در عرف مردم و حتي در ميان ادبا تفاوت چنداني وجود نداشته است كه به آن اشاره نكرده اند. در ميان حقوقدانان نيز بيشتر طفل را به معناي صغير و كودك به­كار برده­اند. طفل: طفل یا نوزاد که مترادف با کودک نابالغ است که، جمع آن اطفال است.[7]صبی: درقران کریم به­کار رفته، "قالو کیف تکلم من کان فی المهد صبیا" واژه صبی مترادف اطفال استعمال می­شود.[8] در قرآن نیز ولد به معنای کودک به­کار برده شده است.[9]"....الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین..."[10] کاتوزیان در توضیح ولد می­نویسد "کلمه اولاد به دو مفهوم عام و خاص به­کار می­رود، شامل تمام کسانی است که از نسل شخص به­طور مستقیم به­وجود امده­اند، خواه بی­واسطه باشد خواه با واسطه"^.[11]

حضانت

«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «درآغوش گرفتن مادر (فرزندش را) و چسباندن او به سینه اش» اطلاق می­شود که کنایه از نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک است. به همین دلیل به زنی که حضانت و تربیت کودک را برعهده گرفته «حاضنه» می­گویند. در زبان عربی به مهدکودک «الخضانه» گفته میشود.[12]  واژه حضانت (حضن) به کسر حاء در لغت به معنای در زیر بال گرفتن، دربرگرفتن، در داخل خود پروراندن، دایه­گری، پرستاری از کودک،[13] در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل به توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.[14] و برخی نیز گفته­اند عبارت از نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند.[15] امیر مؤمنان علی (ع) می­فرمایند: «و من رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض و التغذی جعل القوة فی دمه و رقفها غلیه بتربیته و حضانته». «کفالت» مصدر «کفل»، «یکفل» و در لغت به معانی گوناگونی همچون ضمانت، سرپرستی و تربیت یتیم و عهده­دار اجرای امری به عوض کسی گردیدن.[16]«کفالت» در قرآن به معنای سرپرستی از یتیم، یعنی مرادف با نگهداری و حضانت است و گویا در استعمال آن تفاوتی بین سرپرستی از فرزند، قبل از رسیدن به تمیز و بعد از آن نیست، زیرا این واژه در قرآن، هم برای سرپرستی حضرت موسی (ع) به­کار رفته که به یقین در شیرخوارگی به چنگال فرعون گرفتار شده و هم برای حضرت مریم (س) که بعد از دوره رضاع و احتمالاً در سن تمیز به بیت­المقدس آورده شده است. بنابراین، میتوان گفت واژه کفالت در اصطلاح قرآنی برای نگهداری ازکودک در ایام رضاع و بعد از آن به کار رفته است.[17]این واژه معمولاً بر موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده و معنای حقوقی حضانت، از مفهوم لغوی آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنی ایران، حضانت، خاص طفل است؛ بدین سبب در ماده 1168 قانون مدنی آمده است که «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در مواد بعدی نیز که مربوط به نگهداری یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است.[18] در قوانین جمهوری اسلامی ایران، تعریفی از حضانت ارائه نشده است. حتی قانون مدنی که باب دوم از کتاب هشتم، جلد دوم را تحت عنوان «در نگاهداری و تربیت اطفال» به حضانت و مسائل آن اختصاص داده، تعریف آن­را به رویه­ی قضایی متخذ از عرف و نظریه­ی حقوقدانان واگذار نموده است. اما در برخی از کتب حقوقی تعریف حضانت ارائه شده است. بعضی از حقوقدانان مفهوم حضانت را معادل نگاهداری و تربیت دانسته و گفته­اند:  نگاهداری طفل، عبارت از به کار بردن وسایل لازم برای بقاء، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل می­باشد؛ مانند غذا دادن، پوشانیدن لباس پاکیزه، تمیز نگاهداشتن طفل به وسیله شست و شو، گذاردن در تختخواب، پوشانیدن روی او، شستشوی لباس و آنچه سن طفل اقتضاء آن­را دارد، لذا اگر طفل بیمار گردد، بردن نزد پزشک متخصص و دادن دارو و پرستاری لازم است.[19]بعضی دیگر نیز حضانت را اقتداری دانسته­اند که قانون به­منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطاء نموده است.[20] در حقوق ایران برای «حضانت» تعاریف گوناگونی آورده شده که پاره­ای از آن­ها ذکر
می­شود: حضانت عبارت است از نگاهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی­که قانون مقرر داشته است. حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات نمی­شود و عبارت از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شئون.[21] در منبع دیگری نیز حضانت چنین تعریف شده است که حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند.[22] البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلکه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می­باشد. مضافاً که دامنه حقوق و تکالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است. حضانت اقتداری است که قانون به منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطاء کرده است. این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است که متناسب با معنای لغوی نیز می­باشد.

قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده سابق، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12  آیین­نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به­دست می­آید: «حضانت عبارت است از نگهداری و تربیت طفل به­طوری­که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی­های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد.» مواد 1168 الی 1179 که شمول دایره حضانت را ذکر می­نماید، فقط از دو چیز سخن گفته­اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت.اگر طفل مریض
می­شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل. اما هدف حضانت که در تعریف مستنبط ما (صحت جسمانی و تربیت طفل) ابراز شده موضوعی است که از مفهوم مخالف ماده 1173 قانون مدنی استفاده میشود که مقرر داشته: "هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می­تواند به تقاضای اقربای طفل و یا قیم او و یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. "ملاحظه میشود که پدر و مادر زمانی از اعمال حق ضمانت محروم میشوند که صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در خطر باشد ؛ بنابراین حضانت نمی­تواند هدفی غیر از این دو برای ما تصویر نماید. در ماده 12 آیین نامه قانون حمایت خانواده سابق، توجه به نیازمندی­های حال و آینده در تربیت طفل، تصریح شده است. در این دو تعریف به حق یا تکلیف بودن حضانت اشاره شده است، اگر چه ظاهر تعریف دوم، با ولایت و تکلیف سازگاری دارد، زیرا ظهور اقتدار، در ولایت میباشد.[23]

حضانت ازمنظر فقه

در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل به توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.[24] و برخی نیز گفته­اند عبارت از نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند.[25] امیر مؤمنان علی (ع) میفرمایند: «و من رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض و التغذی جعل القوة فی دمه و رقفها غلیه بتربیته و حضانته». «کفالت» مصدر «کفل»، «یکفل» و در لغت به معانی گوناگونی هم­چون ضمانت، سرپرستی و تربیت یتیم و عهده­دار اجرای امری به­ عوض کسی گردیدن.[26]«کفالت» در قرآن به معنای سرپرستی از یتیم، یعنی مرادف با نگهداری و حضانت است و گویا در استعمال آن تفاوتی بین سرپرستی از فرزند، قبل از رسیدن به تمیز و بعد از آن نیست، زیرا این واژه در قرآن، هم برای سرپرستی حضرت موسی (ع) به­کار رفته که به یقین در شیرخوارگی به چنگال فرعون گرفتار شده و هم برای حضرت مریم(س) که بعد از دوره رضاع و احتمالاً در سن تمیز به بیت­المقدس آورده شده است. بنابراین، میتوان گفت واژه کفالت در اصطلاح قرآنی برای نگهداری ازکودک در ایام رضاع و بعد از آن به­کار رفته است.[27]

همان­طوری­که در مفهوم حضانت آمده است. به معنای حفظ و نگاهداری کردن و مراقبت کردن و در اصطلاح فقهی نگاهداری یا پرورش دادن هرکسی که نیاز به مراقبت دیگری دارد و انجام دادن آن­چه برای سلامتی جسمی و پرورش روحی او ضروری است به کسی که حضانت را برعهده دارد حاضن (برای مرد) یا حاضنه (برای زن) گفته می­شود؛ و کسی که مورد حضانت قرار می­گیرد محضون گفته می­شود درباره ماهیت حقوقی حضانت و اینکه آیا حضانت حق حاضن است یا محضون در منابع فقهی و حقوقی بحث شده است از عبارات و کلمات فقها برمیآید که آنان حضانت را نوعی حق برای حاضن می­دانند زیرا از آن به تعبیر حق حضانت سخن گفتهاند. (فقهای مالکی و امامی) حضانت معمولاً برعهده والدین و گاهی برعهده دیگر خویشاوندان و وصی قرار می­گیرد. در جامعه اسلامی ‌با توجه به قواعد فقهی حاکم، ولی و سرپرست کسی است که هیچ ولی و سرپرستی ندارد. او دارای ولايت عامه است و اصل اين است كه در هر مورد كه ولي ديگري از طرف شارع تعيين نشده باشد، حاكم به عنوان ولی اقدام مي‌كند و اين معني عموم ولايت حاكم است و این ولایت، نیابتاً به والدینی که خواهان سرپرستی کودک هستند واگذار می‌شود. در قانون نیز وظایف والدین به این صورت بیان شده است: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل، سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدرومادر است.»[28] «اداره اموال ونمایندگی قانونی طفل صغیر برعهده سرپرست نخواهد بود مگر آن که طفل فاقد ولی قهری باشد و مرجع صالح قضایی قیمومت طفل را بر عهده سرپرست قرار داده باشد.» [29] کودکان بدسرپرست در واقع کودکانی هستند که پدر یا مادر یا جد پدریشان در قید حیات است، اما به علت نداشتن صلاحیت اجتماعی و اخلاقی آن­ها، به صلاح کودک نیست که تحت ولایت و سرپرستی ایشان تربیت شود، در نتیجه این عدم صلاحیت موجب میشود که حق قانونی نگاهداری از فرزند خود را از دست بدهند. اما در مورد کودکان بی‌سرپرست‌ مسأله سهل‌تر است، زیرا سرپرست آن­ها حاکم بوده و با توجه به مصالح کودک این ولایت و سرپرستی را به خانواده‌هایی که صلاحیتشان تأیید شده است، واگذار می‌کنند. بر این اساس در فقه شیعه به قاضي اجازه عزل ولي قهري درصورت ثبوت خيانت يا عدم لياقت او داده شده است؛ صاحب جواهر در اين باره مي‌گويد : «هرگاه براي حاكم حتي با قرائن و اوضاع و احوال آشكار گردد كه پدر و جد پدري موجب ضرر طفلي يا مجنون شده‌اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع مي‌كند.»[30]

حضانت ازنظر قانون مدنی

حضانت یعنی نگاهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آن­ها که به موجب ماده 1168 قانون مدنی ایران هم حق و تکلیف والدین است. یعنی این­که والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به­عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی­تواند آن­ها را از این حق محروم کند و ازسوی دیگر آن­ها مکلف هستند تا زمانی­که زنده هستند و توانایی دارند، نگاهداری و تربیت فرزند خویش را
به­عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم­تر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می­گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگاهداری کودکشان را. در این صورت حتی اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچکدام از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی میدهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود.اگرچه قانون مدنی مصوب 1314 ماده 1169 بیان می­کرد حضانت فرزند پسر تا 2 سالگی و دختر تا 7 سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال 82 که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای نگهداری و حضانت طفل که پدر و مادر او از یک­دیگر جدا شدهاند، مادر تا 7 سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از 7 سالگی هم درصورتی­که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است.[31] طلاق، تنها رابطه زن و شوهری را از بین میبرد ؛ اما رابطه پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی را از بین نمی­برد. این ارتباطی دایمی و ابدی است و بنابراین هیچ­کس نمی­تواند پدر یا مادر را از ملاقات با فرزندش منع کند. به این جهت است که طبق قانون نمیتوان بدون اجازه طرف مقابل، فرزند را از کشور خارج کرد و حتی از شهری به شهر دیگر برد، مگر این­که مصلحت طفل ایجاب کند و دادگاه اجازه بدهد. البته برای سفرهای زیارتی، هر چند پدر ناراضی باشد، دادگاه اجازه خواهد داد طبق قانون، محل نگهداری طفل آخرین محل اقامت پیش از طلاق است.طبق ماده 42 قانون حمایت خانواده: «پدر مادر یا کسانی­که حضانت طفل به آنها واگذار شده، نمیتوانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند؛ مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه».[32]به موجب ماده 1172 قانون مدنی، پدر و مادر مجبورند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، حق ندارند از نگاهداری او امتناع کنند اما در صورت امتناع، قاضی دادگاه به تقاضای قیم یا آشنایان طفل و حتی اشخاص دیگر با تقاضای دادستان والدین طفل را مجبور به نگاهداری او میکند؛ اما در صورتی که اجبار آن­ها به این­کار ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده، باشد به خرج مادر تأمین کند.[33] از نظر قانون مدنی ایران زمان بلوغ برای دختر 9 سال و برای پسر 15 سال تمام قمری است. با رسیدن طفل به سن بلوغ، او از حضانت خارج میشود وخودشان میتوانند انتخاب کنند به این ترتیب، دختران پس از 9 سالگی و پسران پس از 15 سالگی میتوانند خودشان زندگی با هرکدام از والدین را انتخاب کنند. اما پس از رسیدن به سن بلوغ، حتی اگر فرزندان نزد مادرشان باشند و نتوانند استقلال مالی داشته باشند، پدر موظف به پرداخت بدهی آنها است.[34] طبق ماده 1190 قانون مدنی، نفقه اولاد به عهده پدر است و چه این پدر حضانت را به­عهده داشته باشد یا اینکه حضانت برعهده مادر یا شخص دیگری باشد، پرداخت نفقه فرزند که به طور عمده شامل مسکن، لباس، خوراک و نیازهای درمانی است به عهده پدر است که درصورت خودداری از پرداخت با وجود داشتن استطاعت مالی طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامی جرم بوده و درصورت شکایت ذینفع دادگاه او را به حبس از 3 ماه و یک روز تا 5 ماه محکوم می­کند. طبق همین ماده 1199 در صورت فوت پدر یا عدم توانایی او در پرداخت مخارج زندگی فرزندش، این تکلیف به عهده پدربزرگ و یا جد یا دیگر اجداد پدری است. در صورت نبودن پدر و اجداد پدری و یا عدم توانایی آنها به پرداخت مخارج زندگی فرزند، تکلیف پرداخت نفقه به عهده مادر قرار میگیرد. هرگاه مادر هم فوت یا قادر به پرداخت مخارج مذکور برای فرزندش نباشد. این تکلیف به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری فرزند قرار می­گیرد.[35] پرداخت نفقه فرزند فقط تا رسیدن به سن رشد نیست، بلکه پس از آن هم طبق ماده 1197 قانون مدنی، اگر فرزند منبع مالی نداشت و نتوانست معیشت خود را فراهم کند، پدر و نیز دیگر اشخاص یاد شده درصورت داشتن توانایی مالی، ملزم به تأمین مخارج فرزند کبیر هستند.

حضانت بعدازطلاق

مسأله ديگري كه درمورد حضانت اطفال بعد ازانحلال نكاح ابوين مورد توجه قرار مي گيرد اين است كه اگر مادر طفلي ازشوهر خود طلاق گرفته وبه موجب حكم دادگاه حضانت طفل به او واگذار شود، شوهر جديدي اختيار نمايد وضع حضانت چه خواهد شد؟ ماده 1170 قانون مدني مقرر مي دارد: «اگر مادر طفل درمدتي كه حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود يا با ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود.» ماده بالا مقتبس از فقه اماميه است كه درآن اصل سقوط حضانت مادر در اثر شوهر كردن مجدد مورد قبول مي­باشد.[36] وقتي مادر شوهر مجدد مي نمايد، حضانت او نسبت به طفل شوهر قبلي ساقط مي­شود وبه موجب اطلاق ماده فوق الذكر، اذن شوهر دوم در اقدام مادر به امر حضانت حق تقدمي براي زن بوجود نمي آورد، زيرا سبب از بين بردن حق، حمايت از كودك است نه رعايت حق شوهر دوم تا اجازه او كافي براي حضانت باشد.[37] با تصويت ماده واحده قانون حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آن­ها مصوب 6/5/64حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده يا فوت شده باشند با مادران آن­ها خواهد بود. مگر اين­كه دادگاه صالح درمورد ادعاي عدم صلاحيت صادره حكم به عدم صلاحيت بكند. بنابراين ماده واحده در واقع تاكيدي است بر ماده 1171قانون مدني كه پس از فوت يا شهادت پدر حضانت[38] با کیست؟

مسأله اولويت در امر حضانت

صلاحيت اعمال حق حضانت درحقوق ايران كه از ابتداي تولد طفل تا موقع بلوغ او مي باشد مربوط به پدر ومادر توأم مي باشد وبنابراين نمي توان گفت كه صلاحيت مزبور در مورد مادر فقط تا 7سالگي براي دختر و2سالگي براي پسر مي باشد. و از آن پس مادر نميتواند ويا نبايد اين حق را اعمال نمايد. قبول صلاحيت مادر درحضانت بعد از دوسالگي پسر و7سالگي دختر امري است كه مورد قبول قانونگذار ايراني مي باشد. زيرا به موجب ماده 1171 قانون مدني ايران درصورت فوت يكي از ابوين حضانت طفل با انكه زنده است خواهد بود. هرچند متوفي پدرطفل بوده وبراي او قيم معين كرده‏اند. ملاحظه مي شود اگر طفلي يك روزه، مادرش فوت كند پدر او مي تواند حضانت او را تا زمان بلوغ برعهده بگيرد اگر همين طفل پدرش فوت كند مادر اوخواهد توانست حضانت او را تا موقع خروج از حجر كودكي تصدي نمايد.[39] بنابراين صلاحيت امر حضانت براي هريك از پدر و مادر براي تمام مدت صغر طفل بالقوه وجود دارد ولي اعمال آن بالفعل در زمان حيات طرفين دو وضعيت پيدا مي كند. اول حضانت طفل تا دوسالگي زندگي او از اين دو هم پدر و هم مادر حق و تكليف حضانت را دارند. ليكن به علت عواطف و لطافت طبع و نحوه احتياجات طفل در اين مدت مادر اولويتي پيدا نموده است. تفسير اين اولويت اين است كه درخلال دو سال مزبور اگر در اجراي حضانت توافق بين طرفين كه كماكان مطلوب مي باشد بوجود نيايد. مثلاً مادر نظر بدهد كه فلان طريق در تغذيه و نظافت و خوابانيدن طفل بكار رود و پدر نظر ديگري ارائه دهد بديهي است اولويت با نظر مادر است و در مورد دختر نيز كه تا 7 سال با مادر است چنانچه هريك از طرفين به استناد اولويت فوق از حق خود سوء استفاده نمايد طرف ديگر مي تواند به استناد ماده 1173 قانون مدني موضوع را تحت عنوان(عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي ) در دادگاه مطرح نمايد تا دادگاه درخصوص مورد تصميم لازم اتخاذ نمايد.[40] اگر جداكردن فرزند ازمادر پس از دوسال نسبت به پسر وهفت سال نسبت به دختر موجب مشقت غير قابل تحمل براي او شود آيا دراين حالت هم دادگاه مادر را به تحويل دادن طفل به پدر ملزم مي كند؟ در قانون پاسخي براي اين مسأله نداريم وبه ناچار طبق اصل 167 قانون اساسي به فتاوي معتبر بايد مراجعه شود.

حضانت بعدازطلاق

مسأله ديگري كه درمورد حضانت اطفال بعد ازانحلال نكاح ابوين مورد توجه قرار مي گيرد اين است كه اگر مادر طفلي ازشوهر خود طلاق گرفته وبه موجب حكم دادگاه حضانت طفل به او واگذار شود، شوهر جديدي اختيار نمايد وضع حضانت چه خواهد شد؟ ماده 1170 قانون مدني مقرر مي دارد: «اگر مادر طفل درمدتي كه حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود يا با ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود. » ماده بالا مقتبس از فقه اماميه است كه درآن اصل سقوط حضانت مادر در اثر شوهر كردن مجدد مورد قبول مي باشد.[41] وقتي مادر شوهر مجدد مي نمايد، حضانت او نسبت به طفل شوهر قبلي ساقط مي شود وبه موجب اطلاق ماده فوق الذكر، اذن شوهر دوم در اقدام مادر به امر حضانت حق تقدمي براي زن بوجود نمي آورد، زيرا سبب از بين بردن حق، حمايت از كودك است نه رعايت حق شوهر دوم تا اجازه او كافي براي حضانت باشد.[42] با تصويت ماده واحده قانون حضانت فرزندان صغير يا محجوربه مادران آنهامصوب 6/5/64حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده يا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود. مگر اينكه دادگاه صالح درمورد ادعاي عدم صلاحيت صادره حكم به عدم صلاحيت بكند. بنابراين ماده واحده در واقع تاكيدي است بر ماده 1171قانون مدني كه پس از فوت يا شهادت پدر حضانت[43] با کیست ؟

حضانت اطفال درصورت فوت يكي از والدين

مطابق ماده1171قانون مدني درصورت فوت يكي از ابوين حضانت طفل باآنكه زنده است خواهد بود هر چند متوفي پدر طفل بوده وبراي او قيم معين كرده باشد.[44] اين ماده را به شرح زيرمورد بررسي قرار مي دهيم:[45] الف)پدر فوت كرده ومادر درقيد حيات است: درصورتي كه قبلاً مادر از پدر جدا نشده و يا جدا شده و شوهر مجدد نكرده باشد موضوع طبيعي و قطعي است مادر براي نگه داري از هر فرد ديگري حتي قيم و وصي منصوب نيز شايستگي و دلسوزي بيشترخواهد داشت. ب)پدرفوت كرده ومادرازدواج كرده است: مطابق مفهوم 1171چنين مادري با وجودئ وظايف ناشي از ازدواج ثانوي خود باز هم حق حضانت طفل را دارا مي باشد. ج)مادر فوت كرده باشد پدر درقيد حيات: دراين مورد نيز چنانچه پدر با زن ديگري ازدواج ننمايد و مشكل همسر جديد و اطفال همسر جديد مطرح شود مسأله طبيعي و منطقي است ليكن در صورت ازدواج با همسر جديد موضوع قابل توجه است كه در اين صورت به چنانچه مشكل وخطر احتمالي پيش آيد مي توان با استفاده ازماده 1173قانون مدني وماده 13قانون حمايت خانواده رفع اشكال نمود. د)حضانت جد پدري: مطابق ماده 1188قانون مدني «هريك از پدر وجدپدري بعد از وفات ديگري مي تواند براي اولاد خود كه تحت ولايت او مي باشند وصي معين كند تا بعد از فوت خود درنگهداري وتربيت آنها مواظبت كرده اموال آنها را اداره نمايد. »وقتي جد پدري مي تواند براي بعد ازخود وصي معين كند تا درنگهداري وتربيت (حضانت) نوههاي خود اقدام نمايد به طريق اولي خود او نيز داراي حق حضانت مي باشد لكن با وجود اطلاق ماده 1171 واختصاص حضانت به پدر ومادرمطابق ماده 1169قانون مدني، مفادماده 1188را درموقعي كه مادردرحيات نباشد مي توان مورد عمل قرار داد وبنابراين وجود حق پدري طفل مانع از حضانت مادر ولواينكه به ديگر ي شوهر نموده باشد، نمي تواند باشد. ه)حضانت طفل در موقع فوت پدر ومادر: درصورت فوت والدين درقانون مدني صراحتاً دراين مورد تعيين نكليف نكرده است چون مطابق ماده 1188قانون مدني هريك از پدر و جد پدري بعد از وفات ديگري مي تواند براي اولاد كه تحت ولايت او مي باشد وصي معين كند تا بعد از فوت خود در نگهداري و تربيت آنها مواظبت كرده و اموال آنها را ادراره نمايد. وقتي جدپدري مي تواند بعد از فوت خود وصي معين كند تا در نگهداري و تربيت(حضانت) اولاد خود اقدام نمايد، به طريق اولي خود او داراي حق حضانت مي باشد وحق حضانت خود را زماني مي تواند اعمال نمايد كه پدر و مادر هيچ كدام در قيد حيات نباشند. بنابراين در صورت فوت پدر ومادر هر دو حضانت بر عهده جد پدري است، اگر طفل جد پدري هم نداشته باشد وصي منصوب از طرف پدر يا جد پدري حضانت طفل رابرعهده مي گيرد و در صورتي كه وصي هم وجود نداشته باشد اقربا(نزديكان) طفل بنا بر ترتيب ارث حضانت او را به عهده ميگيرند.

موارد سقوط حق حضانت

وضع حضانت اطفال مسأله اي است كه درعين حال كه براي والدين حقي مي باشد متقابلاًانجام آن را تكليف آنها نيز قرارداده است. تا جايي كه درموارد معيني حق حضانت آنها ساقط مي گردد. مواردي كه با پيدايش آن حق حضانت ساقط مي شود عبارتند از :[46]

جنون:

امر حضانت از امور مهمي است كه اعمال آن نياز به درك وتشخيص صحيح دارد زيرا سرنوشت آينده طفل بر اساس همين تصميم اتخاذ شده بستگي دارد. بنابراين پدر يا مادري كه حفظ خودش بعهده ديگري است چگونه مي تواند حضانت از طفلي را بعهده بگيرد. سقوط حضانت مادر براثر جنون درماده 1170قانون مدني پيش بيني وتصريح شده است. ولي جنون پدر به سكوت برگزار شده است در اين مورد نيز مي توان با توجه به طبع حضانت و قدرت بر اعمال آن مستلزم فكر صحيح واراده درست مي باشد و همچنين با وحدت ملاك ازماده 1170 قانون مدني درمورد جنون پدر، حضانت را به مادر تفويض نمود.

عدم مواظبت طفل:

به موجب ماده 1173قانون مدني(اصلاحي) هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم اويا تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي كه براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ كند. قانونگذار درسال1376ماده فوق را اصلاح نمود و مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي هر يك از والدين را به شرح زير مقرر نمود :

1- اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار

2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا

3- ابتلا به بيماريهاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني

4- سوءاستفاده ازطفل يااجبار اوبه ورود به مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد وفحشا وتكدي گري و قاچاق

5- تكرار ضرب وحرج خارج از حد متعارف

ملاحظه مي شودكه كمال مطلوب حضانت درنظرقانونگذار ايراني مواظبت طفل و عدم انحطاط اخلاقي اوست و در صورتيكه مادر يا پدري كه حضانت با او است نتواند صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل را تأمين كند دادگاه مي تواندحضانت اوراساقط كند. بديهي است در اين صورت اگر حق حضانت پدر ساقط شود طبعاًحق مادر از قوه به فعل در مي آيد و اگر مادر حق حضانتش ساقط شود، پدر در صورت داشتن شرايط لازم به حضانت برگزيده خواهد شد.

پايان حضانت :

موضوع پايان حضانت از طفل و استقلال از حمايت هاي قانوني و تعيين زمان پايان حضانت موضوع اختلاف نظر ميان حقوقدانان و قضات است و به لحاظ فقدان رويه قضايي، محاكم در پرتو استنباط از مقررات به صدور احكام مربوطه در اين خصوص مي پردازند. اهميت اين بحث از آنجا است كه راي وحدت رويه شماره 593 مورخ 1/9/73 و مفهوم مخالف ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب اجازه تجديد نظر از اين گونه آراء نداده است و احكام صادره قطعي تلقي مي شوند.[47] ازسوي ديگر حقظ شالوده و اساس نهاد مهمي چون خانواده نيازمند تعميق روابط عاطفي ميان اولاد و والدين است.[48]

الف- بلوغ: برخي از حقوقدانان، طفل را مترادف صغير معنا نموده اند وبدين جهت با آغاز بلوغ جسماني يا رسيدن به سن معين در قانون، خاتمه حضانت از طفل را نتيجه مي گيرند از نظر آنان علي رغم اينكه قوانين ايران در هيچ يك از متون تعريفي از طفل ننموده است ليكن با دقت در مقررات حجر و قيوميت مي توان طفل را فردي كه دوران صغر را ميگذارند تعريف نمود و نظر به اينكه سن بلوغ در قانون مدني 9 سال قمري در دختر و15سال قمري در پسران تعيين شده است. بعد از اين سنين دوران طفوليت منقضي مي گردد، قابل ذكر است كه قانون مدني از نظر مشهور فقها پيروي نموده است. در همين رابطه شعبه هفتم ديوانعالي كشور به دليل آن كه دختر در9 سالگي كبير شده است انتخاب سكونت را به عهده او گذارده و در رأي ديگر كه در خصوص اختلاف بين مرد و زن بر حضانت فرزند مشترك بروز داشته بلوغ دختر را كافي براي انتخاب او در سكونت با پدر و مادر دانسته است رويه اكثر دادگاههاي خانواده نيز بر اين گونه است كه انتخاب زندگي با پدر يا مادر در صورت وقوع طلاق بعهده دختر بالغ واگذار و از اتخاذ تصميم در اين مورد خودداري مي نمايند.

ب- رشد: معيار بلوغ به عنوان نقطه پاياني حضانت با تامين كننده ضرورتهاي زندگي امروز نيست و اين امر به خصوص در مورد دختران كه بلوغ زود هنگامي دارند، انكار ناپذير است، همين مسأله باعث شده تا گروهي حمايت هاي مربوط به حضانت را تا زماني كه طفل بالغ شده و رشيد مي گردد پايدار بدانند از اين ديدگاه طفل و صغير مفهمومي واحد ندارند و با توجه به فقدان تعريف قانوني از طفل، به دستورات ديني لزوم احسان نمودن به والدين از سوي فرزندان استناد شده و پايان طفوليت به معناي قطع ارتباط فرزند با والدين به حساب نيامده است. كساني كه به اين نظر معتقدند ماده 1177 قانون مدني و تكليف طفل به محترم شمردن والدين در هر سني كه مي باشد را ملاكي در تاييد معنا يافتن طفل به فرزند تلقي نموده اند و در همين راستا، پديدار شدن آثار بلوغ يا رسيدن به سن قانون را موجب اتمام حضانت نمي دانند. علي رغم اين نظر، آراء فقهاي اماميه پايان حضانت را آغاز رشد طفل بالغ شده اعلام كرده است. از نظر آنان فوايد و مصالحي كه بر حضانت مترتب است با بلوغ و رشدي كه طفل حاصل مي كند مرتفع مي شود و كودك سابق ديگر نيازي به حمايت هاي اين چنين نخواهد داشت. اختلاف ايجاد شده نتيجه تغييري است كه درسال 1361 درماده 1210قانون مدني ايجادگرديد ونتيجتاً طفل وصغير معني مترادفي پيدا نمود به هر تقدير معيار بلوغ بعنوان نقطه پاياني حضانت تامين كننده ضرورت هاي زندگي امروزي نيست، مصلحت نوبالغان وخطراتي كه از ناحيه ناهنجاريهاي اجتماع متوجه ايشان است انديشه پاره اي از متخصصين حقوقي وفقهاي روشن بين را متوجه ملاك قرار دادن بلوغ با رشد را ساخته است. فكري كه علاوه بر برخوداري از زمينه هاي اجتماعي ريشه در احكام شرع داشته باشد.

ضمانت اجرادر قانون مدنی:

امرحضانت طفل قبل از اينكه يك امرحقوقي ويايك تكليف قانوني تلقي شود يك امراخلاقي و خانوادگي است وبه حكم لطايف وظرايفي كه دراجراي آن وجود دارد طبعاً تنها ضمانت اجراي حقوقي نمي تواند كاملاًدراجراي حقوق وتكاليف والدين نسبت به طفل نظارت نمايد. مضافاًبه اينكه درقانون مدني ايران درمورد حضانت تنها براي بعضي از حقوق وتكاليف، ضمانت اجرا تعيين نموده، درحقوق ايران در مورد حضانت طفل سه مورد وجود دارد كه ضمانت اجرا پيش بيني شده :[49]

1- اولين مورد اين است كه فرد يا افراد يا موسسه از اعمال حضانت شخص دارنده حق حضانت جلوگيري نمايد و براي اينكار ممكن است به يكي از اقدامات زير دست بزند. طفل را از والدين او يا كسي كه حق حضانت او را دارد بربايد يا از تسليم كردن طفل به آنها خودداري كند. ضمانت اجراي عدم تسليم طفل به دارندگان حق حضانت درماده 632 قانون تعزيرات به شرح زير بيان شده است : «اگر كسي از دادن طفلي كه به او سپرده شده است درموقع مطالبه اشخاص كه قانوناًحق مطالبه دارند امتناع كند به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس يا به جزاي تقدي از يك ميليون و پانصد هزار ريال تا سه مليون ريال محكوم خواهد شد. »عبارت در موقع مطالبه اشخاصي كه حق مطالبه دارند در ماده فوق نه تنها شامل پدر و مادر كه طبيعتاً حق حضانت دارند مي باشد، بلكه موسسات دولتي و غير دولتي و اشخاص ثالثي را نيز كه به نحوي از انحاء حق مطالبه طفل را دارند شامل مي شود. اين اشخاص و موسسات ممكن است نتيجه اجراي ماده 1173 قانون مدني باشد كه مقرر مي دارد كه هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر ومادري كه طفل تحت حضانت اوست صحت جسماني ويا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي را كه طفل مقتضي بداند اتخاذ كند.

2- ضمانت اجراي خودداري از اعمال حضانت: هرگاه يكي از والدين از انجام تكاليف خودداري كند در اين صورت طبق ماده1172 قانون مدني الزام به تكليف مي شود و در صورتيكه الزام موثر نباشد به هزينه پدر ديگر از ابوين يا شخص ثالث عمل حضانت را انجام مي دهد.[50] نكته اي كه درماده فوق قابل توجه است آن است كه هرگاه مادر در مدتي كه حضانت بعهده اوست از نگاهداري امتناع نمايد پس از اجبار و عدم انجام آن به هزينه پدر نگاهداري مي شود و اين امر ظاهراً برخلاف اصول مسلم حقوقي است كه هزينه انجام تكليف هركسي بر عهده خود او است.[51]

3- ضمانت اجراي عدم مواظبت طفل: در هر حال درصورت عدم مواظبت طفل ضرر و زياني كه بر شخص ثالث وارد مي شود ضامن خواهد بود. مسوليت جزايي- بموجب ماده 633 قانون مجازات اسلامي: «هرگاه كسي شخصاً يا به دستور ديگري طفل يا شخصي را كه قادر به محافظت خود نمي باشد در محلي كه خالي از سكنه است رها نمايد به حبس از شش ماه تا دوسال و يا جزاي نقدي از سه ميليون تا دوازده ميليون ريال محكوم خواهد شد و اگر در آبادي و جايي كه داراي سكنه باشد رها كند تا نصف مجازات مذكور محكوم خواهد شد وچناچه اين اقدام سبب وارد آمدن صدمه يا آسيب يا فوت شود رها كنند علاوه

بر مجازات فوق حسب مورد به قصاص يا ديه نيز محكوم مي گردد.[52]

4- ضمانت اجراي ممانعت از اجراي حكم حضانت: درصورتي كه به موجب حكم دادگاه حضانت طفلي به شخص واگذار و پدر يا مادر و شخص ثالثي مانع اجراي حكم گردد و يا از استرداد طفل خودداري نمايد، دادگاه صادر كننده وي را ملزم به عدم ممانعت و جلوگيري از اجراي حكم و يا ملزم به استرداد طفل مينمايد. در صورت ممانعت، دادگاه حكم به حبس ممانعت كننده يا خودداري كننده از اسبرداد طفل خواهد داد و اين حبس تا زمان ممانعت و يا استرداد ادامه دارد. به محض اجراي حكم داير بر استرداد طفل حكم نيز متوقف خواهد شد.[53] اگر مادر پس از اينكه فرزند پسر به سن دو سالگي و دختر به سن هفت سالگي رسيد از دادن فرزند به پدر امتناع كند آيا پدر حق شكايت كيفري دارد و ميتواند مطابق ماده 623 قانون مجازات اسلامي تقاضاي تعقيب كيفري مادر را بنمايد يا بايد داد خواست الزام به استرداد طفل را به دادگاه تقديم نمايد؟ آنچه از ظاهر ماده 623 قانون مجازات اسلامي برمي آيد اين است كه ذينفع منحصراًمي تواند دادخواست استرداد طفل به دادگاه تقديم نمايد و در صورتي كه مادر به تكليف مقرر و حكم استرداد گردن ننهد مطابق ماده واحده مجازات مي گردد.[54]

تصمیمات دادگاه درمورد حضانت :

 تصمیم دادگاه درموقع توافق والدین درامرحضانت اگرچه دادگاهها می‏توانند این توافق را تایید ننمایند و آن را رد نمایند لیکن معمولاً دادگاهها از توافق والدین در امر حضانت تبعیت می‏نمایند و دلیل آنان این است که از نظر دادگاه پدر و مادر غبطه و صلاح فرزندان خود را بهتر از دیگران می‏دانند و این بعنوان یک اصل پذیرفته شده است در توافق والدین الزامی بر رعایت اولویت مندرج در قانون مدنی نیست، و غالباً در این توافق‏ها که مورد تایید و حکم دادگاهها نیز قرار می‏گیرد گاهی حضانت آنان را به مادران تفویض می‏گرید، به پدران اعطا و گاهی حضانت پسران بیش از دوسال راکه به موجب قانون مدنی حضانت آنان خاص پدران است به مادران واگذار می‏نمایند و دلیل ارجاع حضانت به پدر و مادر همان توافق والدین ذکر می‏شود و معمولاً در احکام دادگاهها دلیل دیگری ارائه نمی شود. تصمیم دادگاه زمانی که در امرحضانت بین پدر و مادر توافق نباشد در این موارد دادگاه برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم به دلایل ذیل متمسک می‏گردد:

الف- استماع اظهارات حضوری طرفین و بررسی دلایل آن.

ب- تحقیق درباره‏ی وضع والدین از شهود معرفی شده وسیله آنان.

ج- تحقیقات محسوس و غیر محسوس در خصوص وضع اخلاقی آنان از طریق نیروهای انتظامی

د- تحقیق از محل کار والدین

ه- تحقیق به وسیله مددکاران اجتماعی[55]

نقد قانون مصوب1392

سکوت قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353، در برخی نقاط موجب گردیده است، سازمان بهزیستی، دست به تدوین لایحه ای بزند که، در آن پاسخگوی نیاز روز جامعه باشد.[56] با وجود تعداد زیاد متقاضیان حضانت کودکان بی سرپرست، به دلیل محدودیت های قانونی، فقط امکان تحویل 15 درصد آنها به متقاضیان وجود داشت. این نیاز احساس می شد که،با اصلاح ضوابط فرزندخواندگی و تسهیل شرایط، زمینه سپردن تا 50 درصد کودکان بی سرپرست به خانواده ها فراهم گردد.[57]اصل حمایت از کودکان و نوجوانان، امری ضروری و اجتناب ناپذیر قلمداد می شود. به همین ترتیب سازوکارهای حقوقی مناسب برای رسیدن  به این هدف، بسیار مهم و حیاتی به نظر می رسد، چه این که هرگونه تصمیم شتاب زده در این خصوص می تواند نه تنها حمایتی از کودک ونوجوان به عمل نیاورد، بلکه لطمات جبران ناپذیری به این گروه وارد می آورد.هرچند قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست 1353، با در نظر گرفتن موقعیت و شرایط حاکم در زمان تصویب، بسیار جامع و مانع تصویب شد و کمک شایانی به توسعه شیوه مراقبت از کودکان در خانواده های جایگزین نمود، اما به صراحت باید گفت که، این قانون در وضعیت کنونی با توجه به این که هرسال برتعداد کودکان فاقد سرپرست قانونی و بدسرپرست، افزوده می شود، پاسخگوی نیازهای روزجامعه نبوده است. بنابراین، ضروری است قانون فوق، در راستای حمایت بیشتری از کودکان فاقد سرپرست و خانواده های فاقد فرزند واجد شرایط، اصلاح و در شرایط و مقررات فرزندپذیری تسهیل به عمل آورد، نظیر این گونه تدبیر در سایر کشورها، نظیر فرانسه نیز مسبوق به سابقه است، به نحوی که بعداز جنگ جهانی اول در پی مشکلات عدیده اجتماعی فرانسه، قانون گذار این کشور به منظور حمایت بیشتر از کودکان بی سرپرست، در مقررات و شرایط فرزندخواندگی تحولاتی صورت داد. چنین اندیشه ای در حقوق کشور ما به وقوع پیوست، و قانون جاری مورد اصلاح و بازنگری قانون گذار قرار گرفت.[58]ازآنجا که قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب1353،که تا امروز حاکم بود، با مقتضیات زمانه کودکی مناسبت نداشت آیین نامه اجرایی بند 2 ماده 2 این قانون که متوجه پرورش کودکان در خانواده است نتوانسته پاسخگوی مطالبات فزاینده کنونی باشد. نظام قانونی باید تا جای ممکن در راستای حمایت از کودکان، پیشگیری از آسیب های محتمل، تمهیدات همه جانبه نگرانه را اتخاذ نموده و پیوند این قشر از جامعه را با خانواده مد نظر قرار دهد، و در کنار آن سامانه کنترل و ارزیابی و توانبخشی به منظور دیده بانی ورصد خانواده های معنوی ملحوظ دارد، تا کودکان را به خانواده هایی سپرد که، به خوبی از اداره مادی و عاطفی فرزندان برآید. قانون متکفل خط و مشی گذاری بر این پروسه است. با ملاحظه شرایط نوین اجتماعی و انبوهی از جمعیت جویای فرزندخوانده از طرفی، آمار بالای کودکان بی سرپرست و بدسرپرست واگذارشده به سازمان بهزیستی،(که حاکی از21هزار کودک ونوجوان است)ضرورت مضاعف می یابد. حال آنکه تنها15درصد کودکان، حائز شرایط فرزندخواندگی می گردیدند، مابقی این جامعه آماری، علیرغم تقاضای جمعیت فزاینده خواهان فرزند از گردونه حذف می شدند و در محیط هایی قرار می گرفتند که، شاهد آسیب های عدیده فردی واجتماعی است. در بند الف از ماده 3 این قانون و در مقام بیان شرایط زن ومرد پذیرنده طفل آمده است :  پنج سال تمام از تاریخ ازدواج آنها گذشته و از این ازدواج صاحب فرزند نشده باشند"  وبدین ترتیب سرپرستی را منحصرا راه جبران نقص خانوادگی زوجین می داند. گویی یافتن خانواده برای کودک تحت الشعاع یافتن کودک برای خانواده های بدون فرزند است.[59]همچنین در بند 6 هنگام بیان شرایط طفل امده است"ب:هیچ یک از پدر وجد پدری یا مادر طفل شناخته نشده یادر قید حیات نباشد، ویا از کودکانی باشد که به موسسات عام المنفعه سپرده شده و 3سال تمام، پدر یا مادر یا جد پدری او مراجعه نکرده باشند" وبدین شکل پدر ومادر وسرپرستان در کنار یکدیگرغیرقابل تصور می داند. در راستای همین تئوری، بعداز اینکه حکم سرپرستی صادر شد، نیز بازگشت و مراجعه پدر و مادر واقعی طفل را(حتی اگر عذر موجه داشته وصلاحیت نگهداری وی را داشته باشند)،کافی برای امکان مطالبه کودک نمی داند و در هرحال، بازگشت کودک را مستلزم انحلال سرپرستی می داند و بدین ترتیب، مهر تایید بر اینکه سرپرستی، جایگزین خانواده اصلی است نه نهادی در کنار آن، می زند.از طرف دیگر، باید پذیرفت که فرض نخستین و اصل اولی این است که، منافع عالیه کودک منطبق وهماهنگ با بهترین منافع والدین اوست، و تنها زمانی می توان از این فرض عبور کرد و به نحو دیگری تصمیم گیری کرد که، عدم لیاقت و ناشایستگی والدین اثبات گردد. در یک معیار اجتماعی، بهترین منافع کودک در کنار والدین اصلی وی قابل تصور است، حتی اگر از لحاظ مادی بتوان شرایط مناسب تری را برای او در خانواده ی دیگر فراهم نمود.[60] قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست با هدف اصلاح قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست و بد سرپرست ارائه گردید و در صدد رفع محدودیتهای موجود برای سرپرستی، گسترش دامنه شمول سپردن کودکان و نوجوانان واجد شرایط و تقویت شیوه مراقبت درخانواده های جایگزین بوده است. این لایحه که در تاریخ 10/7/92 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اصلاحاتی نسبت به قانون سابق دارد که از نقاط قوت آن محسوب می شود ودرجهت گسترش قلمروسرپرستی وبهبود وضعیت کودک ونوجوانان تحت سرپرستی است.

نتیجه گیری :

نظر به اهمیت رشد کودک در فضای خانواده و برخورداری از کارکردهای نهان و آشکار آن از جمله انتقال مفاهیم و ارزشها و تعاملات عاطفی و ارتقاء سطح بهداشت روانی که می تواند در آینده فردی اجتماعی کودک تاثیر به سزایی داشته باشد از یک سو و اهمیت و جایگاه فرزند در خانواده و کمک به انسجام و جلوگیری از تزلزل خانواده های بدون فرزند و در راستای تحقق اصول 10 و 21 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پس از گذشت 39 سال از تاریخ تصویب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353، قانون جدیدی تحت عنوان قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست در سال 1392 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.از زمان ارائه لایحه این قانون به مجلس شورای اسلامی از اسفندماه 1387 تا زمان ابلاغ این قانون مهرماه 1392 نقدهای فراوانی نسبت به این قانون از ابعاد مختلف حقوقی، روانشناسی و جامعه شناسی صورت گرفت. فرزندخواندگی در اسلام و شریعت اسلامی مستنبط از آیات 3 و 4 سوره احزاب حرام و باطل است و از اینکه در دو ماده از این قانون از عبارت فرزندخواندگی استفاده شده، مایه تعجب است ؛ همچنین با توجه به پیامدهای عملی تبصره ماده 26 این قانون در خصوص ازدواج سرپرست با فرزندخوانده و آثار سوء آن  مثل اقدام علیه سرپرستی دختران و مشکلات هویتی برای فرزندخوانده و خانواده او به نظر نگارنده حذف آن در ابتدای امر ازاین آثار منفی وحوادث بعدی خواهد کاست. در ضمن دایره شمول سرپرستی به زوجهای دارای فرزند، دختران مجرد و زنان بالای 30 سال و ایرانیان مقیم خارج از کشور را از نکات مثبت این قانون می توان برشمرد؛ در ضمن با توجه به اهمیت پرورش کودکان در خانواده کمک به حل مشکلات چنین خانواده هایی در دوران رشد کودک مستلزم برخورداری از خدمات روانشناسی است که به عنوان ضرورتی انکارناپذیر انتظار می رفت که نادیده گرفته نشود. در خصوص ذکر نام خانوادگی اصلی کودک در شناسنامه علیرغم اهمیت حفظ هویت اصلی کودک ، فریاد زدن هویت کودک در جامعه منجر به برچسب خوردن به چنین کودکانی و تضییع حقوق آنان خواهد شد.افزایش تعداد کودکان بدسرپرست در کشور نسبت به کودکان بی سرپرست و تنگناهای قانونی سپردن این کودکان برای سرپرستی و لزوم احیاء نهاد امین موقت و نکات مثبتی چون مرجعیت سازمان بهزیستی در زمینه امور سرپرستی، سرپرستی دائم و موقت، افزایش سن سرپرستی از 12 به 16 سال، گسترش شمول خانواده های فرزندپذیر، در نظر گرفتن جایگزین های ارث و برخورداری مادرخوانده از مرخصی چند ماهه از اهم موارد مثبتی است که در این قانون مورد توجه بوده است .

در این قانون برخلاف قانون سال 53، مسئله محرومیت از ارث تصریح نشده است و دلالت بر این موضوع دارد که باز هم کودک تحت سرپرستی از سرپرست خود ارث نمی‌برد. توجه و رفع این ایرادات می تواند در حمایت قانون از کودکان بدسرپرست و یا بی سرپرست مثمر ثمر بوده و موفقیت این قانون را در اجرا تضمین نماید .قانون حمایت از کودکان ونوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 1392 علاوه بر تحولات ونوآوری های آن در مقایسه با قانون سابق مصوب 1353 ، دارای چالش مهمی درخصوص ازدواج سرپرست با فرزندخوانده می باشد که در تبصره ماده 27 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، این اختیار به سرپرست داده شده که در صورت اجازه دادگاه، بتواند با فرزند خوانده اش ازدواج کند. این ماده در ابتدا به این شکل نوشته شده بود که ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن مابین سرپرست و طفل ممنوع است اما بعد تغییر پیدا کرده و به این شکل نوشته شد: ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر این که دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان، این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد. نکته دیگر این است که، در قانون جدید امکان قبول سرپرستی کودکان از سوی زنان مجرد دارای شرایط سنی و یا زنان مطلقه آورده شده است. این که قانون زندگی مستقل زنان و توانایی آن ها در نگهداری و سرپرستی کودکان به عنوان مادر مجرد را به رسمیت بشناسد، می تواند گامی مهم در راستای تغییر قوانین نابرابر حضانت باشد که جز در موارد استثنایی حق حضانت فرزندان را در هنگام جدایی به پدر اختصاص می دهد. و می توان از این جا به این نتیجه رسید که باید در قوانین ازدواج و طلاق نیز تغییرات کلی صورت بگیرد که البته به سوی برابری نقش زن و مرد در تشکیل خانواده یا هنگام جدایی باشد. اما اینگونه به نظر میرسد اختصاص حق درخواست سرپرستی به زنان و نه افراد مجرد و مطلقه به نوعی بر نقش از پیش تعیین شده ی مادری برای زنان و دختران مجرد تاکید می کند. طبق ماده 3 و 4 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست 1392 ایرانیان مقیم ایران و خارج از کشور در صورت دارا بودن شرایط می توانند متقاضی سرپرستی کودکان باشند. در واقع قانونگذار در این خصوص نسبت به ماده 1قانون 1353 تحولی ایجاد کرده است که مطابق با قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصیه مواد 6 و 7 قانون مدنی ایران است. این در حالی است که در قانون 1353 قانونگذار خلاف قاعده شخصی بودن قانون حاکم براحوال شخصیه عمل کرده بود و آن را تابع قانون اقامتگاه می دانست. در قانون قبلی فرزند خوانده ارث نمی برد اما در قانون جدید برای اینکه از تأمین آینده فرزندخوانده در آینده اطمینان حاصل شود، اخذ ضمانت هایی از والدین جدید الزامی شده ، این ضمانت ها می تواند با تملیک بخشی از دارایی والدین به نام کودک باشد یا اینکه بخشی از اموال والدین بعد از مرگ به کودک برسد، البته این تضمین صرفا بًه صورت واگذاری اموال نیست و ممکن است ضمانت های دیگری نیز از جمله بیمه عمر کودک از سوی والدین ارائه شود. این موضوع که سبب سوء استفاده از فرزندخوانده و عدم تآمین آینده زندگی او پس از فوت والدین جدید می شود، باعث شد تا قانونی وضع شود که طبق آن خانواده برای فرزندخواندگی و قبول حضانت فرزند باید یک سوم اموال خود را به نام کودک بزند. در قانون قبلی کودکانی قابل واگذاری از سوی بهزیستی بودند که 3 سال از سرپرستی آنها در بهزیستی گذشته باشد.این زمان در قانون جدید به 2 سال کاهش می یابد زیرا هر سال که می گذرد شانس فرزندخواندگی یک کودک با افزایش سن کاهش می یابد چون اکثر والدین متقاضی و خواستار داشتن کودکان خردسال تر هستند.افزایش سن فرزندخواندگی از 12 سال به 18 سال در واقع نوعی آینده نگری است، زیرا اکنون چنین مشکلی نداریم و متفاضیان فرزند خوانده 7/5 برابر تعداد کودکان مقیم مراکز بهزیستی هستند، اما قانون باید جامعیت داشته باشد، شاید در سال های آینده با تغییر روند عرضه و تقاضای کودکان این مسئله به وجود آید که از هم اکنون باید در قانون به آن توجه شود.