بسم الله الرحمن الرحیم

مقايسه عقود اذني با عناوين مشابه

محمدابراهیم داودآبادی فراهانی

دکتری حقوق خصوصی

عناوین مشابه عقود اذنی عبارتند از اذن و استیفاء، دلیل مشابهت نیز وجود عناصر مشترک اذن در آنهاست اذن به عنوان یک ایقاع عمل حقوقی یک طرفه­ای است که امکان تصرف مأذون در مأذون فیه را فراهم می آورد. در عقود اذنی این امکان تصرف اثر توافق دو اراده ( عقد) است و از این رو عقد اذنی ویژگی­ها و استلزامات عقد را دارا می باشد. برخی از حقوق دانان استیفاء را ماهیتی اعم از اعمال و وقایع حقوقی دانسته و گفته­اند در صورتیکه طرفین قصد نتیجه داشته باشند عمل حقوقی « عقد استیفاء» و اگر قصد نتیجه نداشته باشند واقعه حقوقی است.[1] برخی دیگر بر این عقیده­اند که منظور قانونگذار از بیان استیفاء در شمار   ضمان­های قهری ذکر منبع خاص و تکمیل کننده سایر منابع بوده است.[2] به هر حال وجود اذن صریح (ایقاع) و یا اذن ضمنی برای استیفاء از مال غیر در ماده 337 ق.م ضروری دانسته شده که این از نکات مشترک بین اذن و استیفاء است. موارد فوق مورد بررسی بیشتر قرار می گیرد.

بند اول: اذن؛ تعریف و ماهیت

اذن از نظر لغوي در معاني: [3]

1. اعلام؛ در آيه « فَأْذَنُواْ بِحَرْبٍ مِّنَ اللّهِ وَرَسُولِهِ».^[4]
2. اباحه و رخصت: در آيه « فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ».^[5]
3. امر و فرمان: در آيه « فَإِنَّهُ نَزَّلَهُ عَلَى قَلْبِكَ بِإِذْنِ اللّهِ».^[6]

برخي از نويسندگان گفته اند كه واژه اذن در قرآن در معاني مختلفي از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم بكار رفته است.^[7] اما بعضي از اين معاني به سه معناي فوق قابل ارجاع است.

به نظر مي­رسد از ميان معاني بيان شده معناي اعلام، پايه معناي اصطلاحي اذن باشد.^[8] به اين صورت كه اذن در اصل به معناي اعلام بوده اما در اثر استعمال زياد در معناي رضايت و رخصت نيز استفاده شده است.^[9]

در تأليات فقهي برای اذن تعريف هايي از قبيل:

-بر طرف نمودن مانعي كه شارع براي آن اثري مترتب مي كند.^[10]

-حقيقت اذن رخصت دادن و رفع مانع يا اعلام رضايت به آن است.^[11] و يا تعاريفي مشابه كه در هر يك از آنها بخشي از ويژگي هاي اذن آمده، ارائه شده است.

در ارتباط با ماهيت حقوقي اذن دو ديدگاه عمده وجود دارد: ديدگاهي كه معتقد است اذن عمل حقوقي نيست بلكه واقعه حقوقي است و به اين جهت گفته شده كه اذن نه عقد است و نه ايقاع^[12] بر اساس اين ديدگاه اذن مخلوق قصد انشاء نيست و اذن دهنده از نظر حقوقي هيچ چيز را در عالم اعتباري ايجاد نمي كند بلكه كار وي تنها رفع مانع قانوني است. اذن فقط اعلام ميل و رضا است و اعلام رضا از انشائيات نبوده و از اخباريات است اگر چه اذن مي تواند منشاء يك سري از آثار حقوقي مثل اباحه تصرف مأذون در مال آذن باشد اما انشاء نيست و آثار حقوقي همانگونه كه مي تواند از اعمال حقوقي حاصل شود امكان حصول آن از وقايع حقوقي نيز وجود دارد مثل اتلاف و تسبيب كه مسئوليت نسبت به جبران خسارت را به دنبال دارد.محصول قصد انشاء حقيقت اعتباري به اسم منشاء است كه در عالم اعتبار بوجود مي آيد اما نمي توان تصور نمود كه اذن سبب خلق ماهيت يك منشاء باشد.رضا يا اعلام رضاي آذن را نمي توان منشاء معرفي كرد به دليل آنكه رضا يك حالت دروني انفعالي در انسان است كه مخلوق اراده شخص راضي نيست و اعلام رضا كه در واقع خبر از وجود رضا در درون انسان است امري انشايي نيست و تنها يك واقعه حقوقي است در نتيجه اذن ( مثل منع) ابراز يك حالت انفعالی دروني است.^[13]دیدگاه اول که اذن را به دلیل خبر از رضایت درونی از اخباریات می داند قابل مناقشه است. زيرا هر بيان كه به صورت خبري واقع شد الزاماً از اخباريات ( خبر از حالت دروني انفعالي) نيست مثلا كمله « فروختم» در عقد بيع اگر چه خبر از واقع است اما نه الزاماً كلمه انفعالي كه خبر از رضايت دروني مي دهد بلكه مي تواند بيانگر آن باشد كه قصد انشاء واقع شده است. و رضايت دروني قاصد زماني كه او با قصد انشاء ماهيتي حقوقي را به وجود مي آورد بوسيله قرينه اي ( به نام لفظ يا كتابت يا اشاره) خبر داده مي شود.

اما اينكه گفته شده كه اذن خلق ماهيت اعتباري نمي كند نيز خالي از ايراد نيست زيرا اذن كه در واقع جوهر عقود اذنيه است مي تواند در اين عقود مدلول قصد انشاء واقع شود و ماهيتي اعتباري به نام اختيار در تصرف را خلق كند.چنانكه در بيع نيز اراده انسان ماهيت اعتباري مالكيت را خلق مي كند.اگر چه اصولاً كار شارع خلق ماهيت هاي اعتباري نيست اما همانگونه كه مالكيت در شرع شناخته شده است اختيار در تصرف نيز در شرع شناخته شده است.در قانون مدني با وجود آنكه از عنوان خاصي به نام اختيار در تصرف نامي برده نشده اما اين مطلب را از فحواي مواد مربوطه در قانون مدني مي توان درك كرد، ( مواد 546 و 554 در عقد مضاربه) ( مواد 577 و 579 و 581 و 582 و 588 در عقد شركت). هر ماهيت اعتباري كه مورد منع شارع و قانونگذار قرار نگرفته باشد معتبر است ( ماده 10 ق.م). ايقاع بودن اذن ( عمل حقوقي) به طور صريح و يا ضمني در آثار فقها و حقوق دانان آمده است.^[14] از آنجا كه اذن مخلوق يك اراده ( ايقاع) بوده و مأذون در بوجود آمدن آن نقشي ندارد و توافقي در ميان نيست عقد نمي باشد و رد مأذون نمي تواند از پديد آمدن اثر اذن جلوگيري كند و همچنين اراده مأذون نمي تواند در بقا يا زوال اذن هم نقش داشته باشد و چنانچه در هر مرحله اي پس از اذن انصراف از اباحه حاصله بدهد اذن به جاي خود باقي است، بر خلاف عقد اذني كه به مقتضاي عقد بودن اصولاً بايد تابع قواعد عمومي قرار داد ها و از جمله تراضي و توافق طرفين باشد گفته شده كه اذن از آثار عقودي مثل وكالت يا وديعه و يا عاريه و ... است. اما اين عقيده را نمي توان پذيرفت زيرا به نظر مي رسد كه در آراء گذشتگان بين اذن به عنوان مصدر و اذن به عنوان حاصل مصدر تفاوتي در نظر گرفته نشده است. توضيح اينكه فرق است مثلا بين دو واژه غَسل و غُسل، در اثر غَسل است كه غُسل به وجود مي آيد  اولي مصدر و دومي نتيجه مصدر است. اذن در معني مصدري نوعي از رضا است بنابراين در عقدي مثل وكالت موكل در متن عقد و در ايجاب خود اذن مي دهد، و نتيجه اي كه از اذن حاصل مي شود ( مأذونيت) اثر عقد وكالت است.^[15] و لذا اذن وجودي مستقل از عقود اذنيه دارد چنانكه اگر شخصي از راه دور به دوست خود پيام دهد كه اسب مرا بفروش و او اسب را بفروشد عقد وكالت ( به عقيده بسياري) منعقد نشده ولي اذن داده شده است.اين امكان كه اذن مي تواند وجود مستقلي داشته باشد به اين معني است كه هر گاه اذن در قصد انشاء واقع نشود ( در موارد استقلال) رد و يا عدم رد مأذون تاثيري در بقاء آن ندارد و همچنان باقي مي ماند. به گونه اي كه در مثال فوق هرگاه مأذون از ابتدا اذن را رد كند و يا در حين عمل منصرف شود رد و انصراف او اثر ندارد و مجدداً مي تواند به آن عمل نمايد. اگر اذن در قصد انشاءِ وارد و مقيد به تراضي شود از حالت استقلال خارج و رد و استعفاي مأذون موثر است.

با توجه به قواعد و اصول حاكم بر قرارداد ها و ازجمله اناطه و ربط اذن آذن به رضاي مأذون و نيز تعريفي كه از عقود اذنيه ارائه شد مي توان گفت؛ هرگاه عقد اذني به هر دليل منحل گردد هم آثار اذن و هم آثار عقد بر طرف مي شود. عقيده برخي از فقها مخالف اين مطالب است و معتقد به استقلال مطلق اذن مي باشند.^[16] به اين معني كه اذن حتي اگر داخل در قصد انشاء طرفين شود ( و عقد اذني ساخته شود) با از بين رفتن عقد اذن از بين نخواهد رفت و به وجود و حيات خود ادامه مي دهد. اما بايد گفت همانگونه كه در تعريف عقد اذني آمد عنصر اذن محور اين نوع عقد و داخل در قصد انشاء مي باشد و با از بين رفتن عقد ديگر اذني باقي نخواهد ماند.^[17]مزيت عقد وكالت عليرغم آنكه مأذون با وجود اذن مستقل مي تواند عمل واگذار شده را انجام دهد ( مانند مثال فروش اسب) در اين است كه هر يك از طرفين عقد وكالت چشم به انتظارات خود دوخته اند مثلاً وكيل مي خواهد مطمئن باشد كه به حق الوكاله خود خواهد رسيد و موكل مي خواهد اطمينان يابد كه آيا به مقصود خود از توكيل مي رسد يا بايد به ديگري مراجعه كند؟همچنين اذني كه در قصد انشاء آذن وارد نشده مي تواند در مرحله اجراي عقد يا ايفاء تعهدات ناشي از عقد صادر شود مثل اذني كه موجر براي تصرف عين مستاجره به مستاجر مي دهد. اگر چه بسياري از فقها بين اذن داخل در قصد انشاء و اذن موخر برعقد تفاوتي قائل نشده و عموماً آن را تحت عنوان رضاي ضمني مي شناسند وليكن صاحب جواهر اين موارد را تفكيك و پيرامون آنها در عقد وديعه و وكالت بحث نموده است. ^[18]با توجه به مطالبي كه در مورد اذن مستقل و اذن مقيد به قصد انشاء در عقود اذني بيان شد مي توان گفت: نظر برخي از فقها كه معتقدند در عقد وكالت دو اذن به طور همزمان وجود دارد صحيح نيست. آن دو اذن از نظر ايشان به شرح ذيل است:

1. اذني كه داخل در قصد انشاء است.
2. اذن ضمني كه خارج از قصد انشاء است و بنابراين اگر عقد وكالت باطل باشد اذن اول باطل است و اذن دوم باطل نيست.

بند دوم: استيفاء

در علم حقوق استيفاء در دو معني بكار مي رود:

اول در آثار گروهي از حقوق دانان استيفاء به معني به كار بردن و اجرا كردن بكار رفته^[19] چنانكه اهليت استيفاء را قدرت اعمال حق دانسته اند كه براساس آن شخص قابليت لازم براي اجراي حق خود آنگونه كه قانون تعيين نموده داشته باشد. در انتقاد از اين تعريف گفته شده كه استفاده از عنوان اهليت تصرف مناسب تر است.^[20]استيفاء به اين معني خارج از اين بحث است.

دوم بهره مند شدن از مال يا عمل ديگري ( چه آنكه تملك باشد يا بهره مندي از منافع) بدون آنكه حق قانونی يا قراردادي در انتفاع داشته باشد.^[21]

بعضي از حقوقدانان استيفاء را ماهيتي اعم از اعمال و وقايع دانسته و گفته اند؛ استيفاء مي تواند در صورتي كه طرفين قصد نتيجه داشته باشند عمل حقوقي « عقد استيفاء» و در صورتي كه قصد نتيجه وجود نداشته باشد مثل امر از سوي مست به انجام كاري واقعه حقوقي باشد. ^[22]بر اين مبناء استفاده از كار يا مال ديگري كه همراه با رضاي او بوده و د رمواد 337 و 336 ق.م آمده بمأخذ مواد 183 و 501 ق.م عقد است. به اين شرح كه مواد مذكور مواردي را بيان مي كنند كه فرد با اذن و رضاي ديگري از عمل يا مال او بهره مي برد در نتيجه بين آن دو توافق ( در اجرت المثل مال يا كار مورد استفاده) شده و تعهد نيز حاصل همين توافق است، حال آنكه ضمانات قهري اموري خارج از عقد هستند.در اين نظريه استفاده از عمل غير چهار صورت دارد: ^[23]

يكم – صورت امر: در اين حالت استيفاء گاه مي تواند عقد باشد و گاه واقعه حقوقي و از ضمانات قهري است، عقد مثل آنكه مسافري كه سوار بر تاكسي مجهز به تاكسي متر شده مقصدش را بگويد، واقعه حقوقي مثل آنكه شخصي مست ( بدون قصد اداره) همان عمل را انجام دهد.

دوم – صورت تقاضا: مثل اينكه شخصي به آرايشگاه رفته روي صندلي مي نشيند به نحوي كه خود بيانگر حالت تقاضاي وي باشد براي انجام اصلاح، اين عمل مي تواند مقيد به قصد نتيجه باشد كه عقد استيفاء بوجود مي آيد و مي تواند واقعه حقوقي باشد كه مثلا توسط شخص مست اتفاق بيفتد.

سوم – صورت اجبار: و آن به نحوي است كه بر اثر صرف قهر و اجبار حادث مي شود ( بدون امر و تقاضا) و واقعه اي حقوقي و موجب ضمان است.

چهارم – هيچ يك از صورت هاي مذكور در بالا نيست مانند شخصي بهره مند از عمل كسي كه مال او را اداره كرده ( ماده 306 ق.م) شخص بهره مند در اين حالت نه عمل حقوقي و نه واقعه حقوقي انجام داده.

تعهد استيفاء كننده به دو گونه است:

اول – عملي كه انجام شده در عرف و عادت داراي اجرت باشد خواه توسط فردي حرفه اي انجام شده باشد و يا اولين مرتبه انجام وي باشد به شرطي كه در هر دو صورت قصد تبرع در ميان نباشد.

دوم – عمل در عرف فاقد اجرت باشد ولي فاعل آماده گرفتن اجرت بوده و تفاوتي ندارد كه استيفاء كننده شخص حقيقي باشد يا حقوقي مطابق اين عقيده از آنجا كه « استيفاء» از جمله موجبات ضمان قهري است ( ماده 307 ق.م) ماهيتي جدا از « عقد استيفاء» است.^[24]

همچنين در اين نظريه بر خلاف عقيده برخي ديگر از حقوق دانان^[25] گفته شده كه ماده 336 ق.م منحصرا استيفاء از مال ديگري را بيان مي دارد نه استيفاء به معني اعم از بهره بري از كار و بهره بري از ساير اموال ديگران.^[26] و استفاده از مال ديگري در صورتي كه به رضاي او باشد عقد و در غير اين صورت با فقدان مجوز قانوني غصب ( يكي ديگر از موجبات ضمان قهري) خواهد بود.

نظريه معتقد به شمول ماده 336 بر استيفاء از عمل و مال انتقاد را از جهتي ديگر متوجه قانون مدني مي داند با اين بيان كه در موارد 336 و 337 اين قانون قلمرو استيفاء به درستي تعيين نشده و اين نقص باعث ابهام در اين منبع تعهد است و براي جبران اين نقص بايد به نحوي تفسير شوند كه هر دو بتوانند شامل عمل و مال بشوند.^[27] همچنين از اينكه نويسندگان قانون مدني به صراحت استيفاء را در شمار ضمان هاي قهري آورده اند مشخص مي شود كه آنان در پي بيان منبع تعهدي خاصي و تكميل كننده ساير منابع به نام استيفاء و نه « عقد استيفاء» بوده اند و بنابراين بايد آن را محدود به مواردي ساخت كه قرار داد مشروعي ( تعيين اجرت كار با اجاره بهاء مال) در ميان نبوده و پايه تعهد قرار نمي گيرد.

بر مبني اين نظريه اگر چه ظاهر مواد 336 و 337 ق.م به موارد استيفاي مشروع نظر دارد ولي از مباني آن براي ايجاد تعهد در موارد استيفاي نا مشروع ( بدون اذن و اجازه) نيز مي توان استفاده كرد. البته اين به شرطي است كه در قانون عنوان ديگري مثل غصب نداشته باشد در غير اين صورت غصب مطرح است نه استيفاء به عنوان مثال ضمان استفاده از منافع مال مغصوب زير عنوان غصب مطرح مي شود نه استيفاء.^[28]در هر حال صرفنظر از مباحث مختلفي كه پيرامون ماهيت و تعريف استيفاء و جايگاه آن در قانون مدني وجود دارد معروف و متداول آن است كه اين ماهيت حقوقي ذيل دو ماده 336 و 337 بررسي مي شود. در ماده 336 واژه امر همانگونه كه ذكر شد هم شامل دستور و فرمان دادن مي شود و هم شامل موردي كه فرد از ديگري درخواست مي نمايد كه عملي را براي او انجام دهد^[29] برخي از فقها براي استحقاق اجرت نظر داده اند كه اگر اذن هم باشد كافي است و مثال زده اند به كسي كه بر صندلي آرايشگر مي نشيند و به وي اجازه مي دهد موي او را كوتاه كند.^[30]در اين ارتباط لازم به توضيح است كه: اذن از جنس رضا و در واقع از مصاديق آن است، رضا جوهر و يا به عبارت ديگر از ذاتيات اذن است، نمي توان اذني را تصور كرد كه در آن رضا نباشد و در واقع هر اذني رضا است وليكن بايد توجه نمود كه هر رضا اذن نيست.^[31] به اين سبب است كه رضاي موجوددر عقود تمليكي را اصطلاحاً اذن نمي گويند. آنچه كه در سخن صاحب جواهر به عنوان اذن آمده در واقع اذن شاهد حال است كه مصداقي از رضا مي باشد نه اذن به معني خاص كه انشاء از عناصر آن است زيرا نوع اخير از اذن ( اذن انشايي) بدون كاشف^[32] و مبرز محقق نمي شود. اما اين مانع از استحقاق عامل به اجرت نیست زيرا رضايت باطني استفاده كننده از عمل براي عامل مسلّم شده و آن گونه كه صاحب جواهر بيان داشته اصل، احترام عمل مسلمان است كه قصد تبرع از فاعلش ظهوري ندارد^[33] علاوه بر آنكه حكم عقل و روش عقلا و سيره مستمره بين مسلمين نيز مويد مطلب است. در ماده 337 ق.م دو عنوان اذن صريح و اذن ضمنی آمده در وصف اذن صريح برخي از فقها گفته اند ملاك آن است كه الفاظ اذن دهنده به طور مطابقي بر اذن به شخص دلالت كند^[34] مثل آنكه كسي به ديگري بگويد « از اين ماشين متعلق به من استفاده كن» اين عبارت كاملا صريح در استفاده بوده و جاي هيچ ترديدي باقي نمي گذارد مصداقي از اذن صريح در ماده 1072 ق.م آمده كه مي گويد: « وكيل نمي تواند موكله را براي خود تزويج كند مگر اينكه اين اذن صريحاً به او داده شده باشد». در اذن ضمني « فحوا» صراحتي در لفظ اذن دهنده مبني بر اعطاي اذن ( چنانكه در اذن صريح وجود دارد) ديده نمي شود^[35] ولي عبارت او به گونه اي است كه اذن از آن درك و فهميده مي شود براي مثال اگر شخصي اذن استفاده از ماشين خود را به ديگري بدهد معلوم است كه اذن باز كردن در ماشين را نيز به او داده است. اذن صريح اذن انشايي است كه هم مي تواند در حالت استقلال ( چنانكه در ماده 337 چنين است) منشاء اختيار در تصرف شود و هم مي تواند در عقود اذنيه مدلول قصد انشاء واقع شده عنصر سازنده اين عقود باشد، بر خلاف اذن ضمني ( و اذن شاهد حال) كه صرفاً بيان كننده رضايت شخص است. اذن (صریح) که در استیفاء امکان انتفاع را بوجود می آورد در عقود اذنی نیز می تواند با واقع شدن مدلول قصد انشاء اختیار تصرف را ایجاد نماید و از این نظر نوعی اشتراک بین استیفاء و عقود اذنی دیده می شود، با این تفاوت که متعلق استیفاء استفاده از منافع مال و یا کار دیگری است، در صورتیکه اختیار تصرف در عقود اذنی قلمرو وسیع تری دارد. همچنین در استیفاء عوض انتفاع مشخص نیست و عرف آن را تعیین می کند ( مواد 337 و 336) اما در عقود اذنی عوض می تواند از قبل معین شود.