بسم الله الرحمن الرحیم

تحلیل و بررسی ماده968 قانون مدنی وضرورت اصلاح آن

محمد ابراهیم داودآبادی فراهانی

دکتری حقوق خصوصی

مادة 968 قانون مدنی بیان می دارد:«تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند».این ماده به عنوان یکی از قواعد تعارض قوانین مربوط به قرارداد ها تنها ماده در خصوص تعهدات ناشی از قرارداد ها است.متن اصلی آن در سیستم های حقوقی کشور های دیگری مانند فرانسه،انگلستان،بلژیک، وجود داشته و برخی بر این عقیده‌اند که این قاعده در اصل از سیستم حقوقی فرانسه وارد قانون ایران شده است.[1]عبارت اصلی آن چنین است: قرارداد یا تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.[2]اضافه نمودن جملة: «مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده» از سوی قانونگذار ایران به عبارت مذکور ابهامات و اشکالات بسیاری را بوجود آورده که سعی می شود حتی المقدور مورد بررسی قرار گیرد.

 ملاحظه می شود عبارتی که در قوانین سایر کشورها آمده صرف نظر از تابعیت متعاقدین این اختیار را به ایشان داده که یا قرارداد خود و تعهدات ناشی از آن را تابع قانون محل وقوع عقد نمایند و یا اینکه بتوانند آن را به طور صریح و ضمنی تابع قانون دیگری قرار دهند.اما مراجعه به متن مذاکرات مجلس شورای ملی نشان می دهد که عبارت اتباع خارجه در شور اول مجلس در این ماده وجود نداشته و در شور دوم به آن افزوده شده است.[3]با این نیت که منحصراً اتباع خارجه بتوانند عقد منعقد شده در ایران را تابع قانونی غیر از قانون ایران قرار دهند و این شامل ایرانیان نشود.[4]همچنین از مذاکرات مجلس مشخص می شود که انتظار نمایندگان این بوده که اعطای حق اعمال حاکمیت قانون دیگری غیر از قانون ایران به اتباع خارجه منوط باشد به اعطای آن به اتباع ایران در آن کشورها. دلیل عمده برای این ممانعت نیز جلوگیری از ایجاد مشکلات برای ایرانیان به دلیل عدم آشنایی اکثریت ایشان با زبانهای خارجی بوده است.[5]علاوه بر آنکه تأثیر بحث استعمار و استعمارگری خارجیها مسئولین را بر آن داشته تا از اتباع ایرانی که دارای قدرت ضعیف تری در انعقاد قرارداد های مختلف مثل قرارداد های اکتشاف و بهره برداری نفت و معادن بوده اند حمایت نمایند.[6]  موارد مطروحه در ماده 968 ق.م عبارتند از: 1- حاکمیت قانون محل وقوع قرارداد؛ نویسندگان قانون مدنی ایران در این ماده اصل را بر آن نهاده‌اند که، تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد می‌باشند و استثنای وارد بر آن را فقط موردی دانسته‌اند که هر دو طرف عقد از اتباع بیگانه باشند و قرارداد خود را تابع قانون دیگری قرار دهند. یعنی در وضعیت اخیر اراده طرفین می‌تواند قانون حاکم بر عقد را غیر از قانون محل وقوع عقد انتخاب نماید.حاکمیت قانون محل وقوع اعمال حقوقی نتیجه اصل منطقی حاکمیت حکومت‌ها بر سرزمین آنها است که اصل پذیرفته شده در جامعه بین المللی می‌باشد. [7]از دیدگاه نویسندگان قانون مدنی ایران،نظم داخلی و بین المللی حقوق بین الملل خصوصی ایجاب کننده اعمال حاکمیت حکومت است نسبت به اعمال اشخاص تحت قلمرو آن حکومت مگر در موارد استثنایی که آن را قانون مشخص می‌کند.[8] بدون ورود تفصیلی در مبانی نظری اصل حاکمیت قانون محل وقوع، بر عقود و قراردادها[9] ، اشاره می‌گردد که بر اساس این نظریه؛ هر حکومتی دارای قلمرو سرزمینی معین است که حفظ نظم و امنیت و حقوق افراد و اداره امور آن سرزمین از راه وضع مقررات امکان‌پذیر است. حاکمیت حکومت نسبت به اشیاء و اموال واقع درهر سرزمین در واقع مربوط به حاکمیت براعمال مادی وحقوقی اشخاص است.مفهوم حاکمیت بر اعمال حقوقی، قدرت حکومت در اعتبار دادن و یا ندادن و تعیین نمودن آثار و احکام آن اعمال حقوقی است. چنانکه مقررات حکومت می‌تواند در پاره‌ای از موارد وضعیت و احکام و آثار اعمال حقوقی سرزمین خود را تابع قانون کشور دیگری کند که صرفنظر از مسائل مربوط به احاله، این وضع از جهت حاکمیت حکومت براعمال واقع در سرزمین خود باید لازم الاتباع شمرده شود.[10] 2- قلمرو مقررات ماده: در مورد دامنه شمول این ماده شاهد تفاوت دیدگاه حقوق‌دانان می‌باشیم. برخی معتقدند: اطلاق عنوان؛ «تعهدات ناشی از عقود» تمام مسائل مربوط به تعهدات ناشی از عقود را شامل می‌شود. این شمول مربوط به اعتبار یا عدم اعتبار شرایط و آثار تعهدات مذکور و روابط طرفین آن است. چرا که برای تابعیت تعهد ناشی از عقد نسبت به قانون محل وقوع عقد الزاماً باید مسائل مربوط به آن تعهد تابع قانون مذکور باشد این مسائل به طور مطلق شامل انواع مربوط به وضعیت حقوق و نیز شرایط و آثار تعهد خواهد بود. [11]در مقابل برخی دیگر نظر بر آثار عقد دارند نه شرایط صحت آن [12]به نظر می‌رسد نظر اول صحیح‌تر باشد. 3- امری یا تخییری بودن مقررات ماده: در این مورد نیز بین صاحب‌نظران حقوق بین الملل خصوصی اختلاف دیدگاه وجود دارد به گونه‌ای که برخی اعتقاد به تخییری بودن آن دارند اما با این استدلال که منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض فرع بر امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی مربوطه است. مثلاً از آنجا که قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده تعارض نیز که اهلیت افراد را مشمول قانون دولت متبوع افراد می‌داند یک قاعده امری است و بنابراین بیگانگان نمی‌توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد. اما مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی که تعهدات قراردادی را مثلاً تابع قانون محل انعقاد عقد می‌داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری باشد. بنابراین می شود گفت متعاملین می‌توانند توافق نمایند که تعهدات ناشی از عقد بیع آنان تابع قانون ایران باشد ولو اینکه عقد در خارج از ایران منعقد شده باشد.در این صورت وضع قاعده امری در باب تعهدات ناشی از عقد بیع و لازم الاجرا شناختن قانون کشور به خصوص در روابط بین الملل فقط ایجاد مشکل می‌کند. چرا که متعاقدین اگر بخواهند می‌توانند مفاد یک قانون خارجی را به صورت شرط ضمن العقد در قرارداد خود درج نمایند علاوه بر آنکه مطابق منطوق این ماده اتباع ایران حق نخواهند داشت تعهدات ناشی از قراردادشان را تابع قانون ایران قرار دهند. لذا به ناچار باید قائل به اختیاری بودن قاعده مندرج در ماده 968 قانون مدنی بود.[13]برخی دیگر اعتقاد به امری بودن این ماده دارند به دلیل آنکه: قانونگذار خود، موردی را که قانون حاکم به اراده طرفین تعیین می‌شود به عنوان یک استثناء بر قاعده کلی، منحصر به قراردادی کرده است که هر دو طرف آن بیگانه باشند.پس اگر فرض شود قسمت اول ماده نیز از مقررات اختیاری باشد، استثناء کردن مورد اخیر ماده نسبت به حدود آن بی معنی خواهد بود. مطابق این دیدگاه: اولاً معنی حاکمیت قانون ایران شامل شدن همه مقررات این قانون اعم از امری و تخییری نسبت به قرارداد است که در نتیجه مقررات اختیاری آن صرفاً از جهت کشف اراده طرفین مورد توجه است و مقررات امری، آن از حیث ارتباط با نظم عمومی الزامی و غیرقابل تغییر است. ثانیاً: مقررات ماده 968 قانون مدنی صرفاً متوجه قراردادهای بین‌‌المللی منعقد در ایران نیست، بلکه قراردادهای منعقد شده در کشور بیگانه را نیز در برمی‌گیرد و این نوع قراردادها نیز به حکم این ماده تابع قانون همان کشور معرفی شده است. و اما این توجیه که حاکمیت قانون کشور محل انعقاد قرارداد باعث می‌شود اشخاص ایرانی نتوانند قرارداد خود در کشور بیگانه را اتباع قانون ایران قرار دهند نمی‌تواند دلیل اختیاری بودن مقررات ماده 968 قانون باشد زیرا همانگونه که آمد حاکم دانستن قانون محل انعقاد نسبت به قرارداد در دیدگاه نویسندگان قانون مدنی به دلیل نشأت گرفتن اعتبار حقوقی قرارداد حاکمیت و اقتدار حکومت محل انعقاد در قلمرو بین‌المللی است که در واقع ضمانت اجرای آن نیز می‌باشد. [14]دیدگاه انتقادی نسبت به ماده 968 قانون مدنی: از مذاکرات مجلس شورای ملی معلوم می‌شود که هدف از اضافه نمودن عبارت، «اتباع خارجه» این بوده که در صورتی حق انتخاب قانون به افراد خارجی داده شود که کشور آنها نیز این حق را به اتباع ایران بدهند، یعنی مقابله به مثل انجام شود. اما دیده می‌شود که ماده 968 به عنوان قاعده حل تعارض کلاً برای دادگاه‌های ایران تعیین تکلیف می‌نماید و از آن عمل متقابلی برداشت نمی‌شود. بنابراین چنانچه در انعقاد قرارداد بین اتباع ایران و اتباع خارجه قانونی انتخاب شود بحث اعتبار و یا عدم اعتبار قانون انتخاب شده فقط زمانی جایگاه دارد که اختلاف ناشی از آن قرارداد به دادگاه‌های ایران ارجاع شود والا ماده 968 نمی‌تواند برای دادگاه‌های خارجی تکلیفی تعیین نماید زیرا آن دادگاه‌ها کلاً تابع قواعد حل تعارض خود می‌باشند. [15] اگرچه از مذاکرات مجلس چنین استنباط می‌شود هدف قانونگذار این بوده که اتباع ایران بتوانند در کشورهای دیگر قانون ایران را انتخاب نمایند، اما عملاً نتیجه برخلاف آن شده است و حقی که در این ماده به خارجیان داده شده یکطرفه می‌باشد و ایرانیها را از این حق محروم نموده. اگر چه امروزه بیشتر سیستم‌های حقوقی این آزادی را به طرفین خارجی قرارداد داده‌اند اما این نقص همچنان بر ماده 968ق.م وارد است.تخصیص ماده 968 به قراردادهای منعقد شونده در ایران در نص ماده ملاحظه نمی شود.همچنین در این صورت قاعده حل تعارض قراردادهای منعقد در خارج از ایران در سیستم حقوقی ما کدام است؟در سیر تکاملی قانونگذاری متناسب با نیازهای روز نگاهی به قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و مقایسه‌ای آن با ماده 968 ق.م.خالی از فایده نیست. این قانون که در سال 1376 به تصویب رسیده مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال سال 1985 است. در مادة 27 این قانون در مقام قاعده حل تعارض مربوط به ماهیت اختلاف قراردادی از قانون حاکم نام برده شده است.ماده 28 قانون نمونه داوری آنسیترال بیان می نماید: «تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هرگونه صورت گیرد به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود» در بند 2 این ماده آمده است: «در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین داور براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد».به نظر می‌رسد ابتدا لازم است توضیحی در مورد قوانین ماهوی و قوانین شکلی ارائه شود. گفته شده، قوانین ماهوی آن قوانینی هستند که شرایط ایجاد زوال و انتقال حق فردی را معین می‌کنند و به قواعدی که ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوی است قوانین شکلی می‌گویند.[16]با این تعریف قوانینی که شرایط اساسی صحت معاملات یا جرایم را تعیین می‌نمایند از قوانین ماهوی هستند و مقررات مربوط به تشریفات اسناد رسمی و یا قوانین ناظر به دعوت طرفین به دادرسی و مانند آن از جمله قوانین شکلی هستند.[17] عدم رعایت قوانین شکلی در همه موارد موجب نقض و شکسته شدن حکم نخواهد شد مثلاً در وضعیت اطلاع یکی از اصحاب دعوا از تاریخ دادرسی عدم رعایت ابلاغ اخطاریه به وی از موجبات نقض حکم نخواهد بود، در حالی که اگر در تقسیم ترکه‌ای سهم پسر برابر سهم دختر تعیین شده باشد موجب نقض حکم می شود رعایت قوانین ماهوی علاوه بر دادگاه در داوری نیز لازم‌الرعایه است(ماده 482 ق.آ.د.م).در مادة 27 قانون دادرسی تجاری بین‌المللی ایران به طرفین قرارداد اجازه داده شد که یک قانون الزام‌آور را برای حکومت بر اختلافشان انتخاب نمایند که این قانون ممکن است قانون یک کشور باشد، (بدون هیچ ارتباطی با قرارداد) و نیز طرفین می‌توانند قواعد حقوقی (قانونی) بیش از یک سیستم حقوقی را انتخاب کنند یا اینکه بخواهند از قانون کشورهای مختلف قسمتهای متفاوتی را انتخاب و بر موارد مختلف رابطه قراردادی خود حاکم نمایند و یا حتی از یک عهد‌نامه بین‌المللی و یا یک قانون متحد‌الشکل که هنوز اجرایی نشده استفاده کنند، علاوه بر آنکه این امکان نیز نفی نشده که انتخاب ضمنی قواعد حقوقی و قانونی بتواند بر اختلاف آنها حکومت نماید.[18] با توضیحات فوق‌الذکر آیا ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مادة 968 ق.م را نسخ نموده است؟‌در پاسخ می‌توان گفت؛‌ ماده 968 ق.م حل تعارض مربوط به دادرسی‌های قضایی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی قاعده حل تعارض رسیدگی‌های داوری است. مرجع اول (دادگاه‌ها) مراجع دولتی و مراجع دوم (داوری) ناشی از انتخاب طرفین دعوا است.[19] و نیز اگر مادة 968 ق.م را عام و مادة 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی را خاص بدانیم قانون عام سابق فقط در محدودة‌ قانون خاص جدید نسخ ضمنی شده، یعنی قانون خاص جدید اجرای حکم عام سابق را در مورد خاص رد می‌کند.[20] بنابراین می‌توان گفت که مادة‌ 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ناسخ مادة 968 ق.م نخواهد بود. در این صورت عملا برای یک موضوع اختلاف در دو مرجع (دادگاه و دیوان داوری) در سیستم حقوقی یک کشور دو قاعده حل تعارض متفاوت تصور می‌شود که منجر به دو نتیجه متفاوت در حل اختلاف است. به عنوان مثال اگر متعاقدین در یک قرارداد بین‌المللی قانون کشور انگلستان را بر قرارداد خود حاکم نموده و محل انعقاد قرارداد در کشور فرانسه باشد و اختلاف به داوری در تهران برده شود مطابق قانون داوری تجاری بین‌المللی قانون حاکم قانون کشور انگلستان است. اما اگر همین اختلاف به داد‌گاه‌های تهران برده شود، قانون حاکم قانون کشور فرانسه خواهد بود. آنچه از این مقایسه به نظر می‌رسد تعارض در قانونگذاری است که باتوجه به نیاز‌ها و ضرورتهای تجارت بین‌الملل باید در جهت مادة 27 قانون داوری تجاری بین‌الملل حل شود. سؤالی که می‌توان مطرح نمود این است که آیا وجود مادة 968 ق.م بدین صورت یک ضرورت شرعی است و یا یک بایسته مصلحت اندیشانه حقوقی و سیاسی بوده و اصلاح آن متناسب با ضرورتهای روز بلااشکال و بلکه ضروری است؟‌مهمترین قاعدة‌ محدود کننده شرعی برای انعقاد عقود قاعده نفی سبیل است. در اینجا بدون ورود در ریشه و مبانی قرآنی و روایی قاعده با پذیرش حاکمیت این قاعده در روابط بین مسلمین و کفار در مقام بیان این مطلب هستیم که قانون داوری تجاری بین‌المللی و از جمله مادة‌ 27 آن که مراحل عدم مخالفت با شرع و قواعد شرعی را در نظام اسلامی گذرانده نشان می‌دهد که اصلاح مادة 967 ق.م در جهت تطبیق با ضرورتهای تجارب بین‌الملل امکان‌پذیر است، علاوه بر آنکه در بسیاری از معاملات بین شرکت‌های دولتی و اتباع ایران با شرکتها واشخاص خارجی و نیز داوریهای بین‌المللی قوانینی غیر از قانون ایران اعمال می‌شود که بیانگر رویه عملی امکان حکومت قوانین سایر کشورها بر قرارداد می‌باشد.

نتیجه‌گیری: در صورتیکه مادة 968 قانون مدنی را قاعده حل تعارض تعهدات مربوط به قراردادها در سیستم حقوق ایران بدانیم به گونه‌ای که مطابق این ماده قانونی اتباع ایران از انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای بین‌المللی‌شان منع شده باشند، علاوه بر ابهاماتی مانند آنکه دایره تعهدات ناشی از عقود دارای چه شعاعی است؟‌ انتخاب ضمنی چیست؟ آیا انتخاب صریح می‌تواند قانون کشوری را که ارتباطی با قرارداد ندارد را نیز شامل شود؟ آیا امکان احاله وجود دارد و یا منع شده است؟ این ماده نمی‌تواند جوابگوی ضرورتها و نیازهای جامعه حقوقی و تجاری ایران با توجه به گسترش روزافزون معاملات بین‌المللی باشد ومشاهده می شود که در راستای پاسخگویی به همین ضرورتها ونیازها بوده که قانونگذار قانون داوری تجاری بین‌المللی را که مشابهت‌های فراوانی با قانون نمونه داوری آنستیرال 1985 دارد وضع نموده است.با توجه به آنچه بیان شد به نظر می‌رسد اصلاح مادة 967 ق.م در جهت هماهنگی با قانون داوری تجاری بین‌المللی و اجتناب از تعارض و ناهماهنگی ضرورتی مسلم است که باید مورد توجه قانونگذار قرار گیرد.