بسم الله الرحمن الرحیم

لزوم تحول نهاد توثیق

محمد ابراهیم داودآبادی فراهانی

دکتری حقوق خصوصی

در بسیاری از معاملات رایج و متداول با موضوع؛ خرید انواع کالاها و خدمات، ازجمله قراردادهای خرید خدمات مشاوره، مدیریت طرح، امور پژوهشی و تحقیقاتی، امور نرم‌افزاری، امور پیمانکاری و... حداقل یک‌طرف آن دولت قرارداد (معاملات دولتی). انجام این‌گونه معاملات که بسیاری از آن‌ها دارای ارزش اقتصادی بالایی نیز هستند، مستلزم حصول اطمینان از دستیابی به کالای خریداری‌شده، صحت، دقت و کیفیت مطلوب انجام کار، با رعایت مقررات و ضوابط فنی و صرفه و صلاح هزینه کرد بودجه مملکت است(حبیبی1394 25؛کیانی،1390، 46).دستیابی به این هدف بدون اخذ تضمین و گرو لازم از طرف‌های معامله عملی نیست(صفایی،1382،.(1:56این در حالی است که، قانون مدنی به تبعیت از منابع فقهی ،تضامین قابل اخذ در معاملات را ،دایر مدار عقد رهن  وعقد ضمان می‌داند.در ماده774  قانون مدنی به پیروی از دیدگاه اکثریت فقها آمده :مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل دانسته شده است(حلی(محقق حلی)1403،3:193 ؛طباطبایی1409، 2:776). همچنین در ماده772 آمده:مال مرهون باید به قبض......داده شود، در عقد ضمان،ضامن  با گرو گذاشتن ذمه و تعهد خود ،متعهد پرداخت بدهی می‌گردد، در این دو عقد، ضمانت اجرایی غیر از مال( عین معین) و ذمه ضامن تدارک دیده نشده است.در حال حاضر مؤسسات مهم مالی و اقتصادی داخلی مثل بانک‌ها برای پرداخت وام،وثیقه ملکی یعنی تضمینی از نوع اموال غیرمنقول را طلب می‌کنند.که این خود علاوه بر محدود کردن وثیقه به نوع خاص،مشکلات بزرگی را برای تهیه چنین تضمینی  به همراه دارد.پس از انعقاد عقد رهن نیز در صورت عدم پرداخت مطالبات  از طرف وام‌گیرنده، دریافت آن‌ها  برای وام‌دهنده مستلزم صرف زمان طولانی و هزینه با مراجعه به  مراجع قضایی  است. این مؤسسات همچنین به‌جز برای  وام‌های ناچیز ضامن نمی‌پذیرند.یعنی عملاً عقد ضمان در فعالیت‌های اقتصادی مهم کشور فاقد کارایی است. نگاهی به پیشینه  وزمان تشریع این دوعقد نشان می دهد بیشترین کارایی آنها مربوط به زمانی است که اولا: مفهوم مال منحصرا قابل اطلاق بر مصادیق محسوس ومادی وقابل روئیت آن مانند اموال منقول بسیار ساده واراضی واملاک(اموال غیر منقول) بوده ودر نتیجه وثایق دیگری غیر از اینها برای بشر معنی ومفهومی نداشته است.ثانیا معاملات اقتصادی  رایج  در جوامع از نوع بسیط  و ساده  و عمدتاً بین اشخاص حقیقی بوده است. اما گسترش روابط وتعاملات اجتماعی واقتصادی وباز تعریف مفهوم مال به عنوان دستاوردی از رشد وشکوفایی علم حقوق  در بستر نیاز روز افزون به مصادیق  نو ظهور آن در قرار داد های اقتصادی پیچیده و کلان اشخاص حقیقی وحقوقی دنیای امروز باعث تحولات جدیدی در نهاد توثیق  شده است.امروزه ارزش اقتصادی قابل انتساب به مصادیق نوین مال به هیچ عنوان قابل مقایسه با مصادیق محسوس ومادی آنها مثل اموال منقول وغیر منقول نیست.به‌منظور تسهیل در معاملات کنونی، همگام با پیشرفت‌های جهانی،سعی شده تا در قوانین و آیین‌نامه‌های مصوب راهکارهای عملی،در دسترس قرار گیرد.ازجمله آن‌ها آیین‌نامه تضمین  معاملات دولتی است،که قوه  مجریه اقدام به تصویب و اصلاحات بعدی آن (آخرین اصلاح مورخه24/8/1394هیات وزیران)،باهدف تحکیم تعهدات مناقصه گران ،یا داوطلبان و طرف‌های قراردادی،در اجرای قانون برگزاری مناقصات،مصوب1383،و قانون آیین‌نامه معاملات دولتی ،مصوب1349  نموده است.در این آیین‌نامه به‌منظور گرو گرفتن  از اشخاص  حقیقی و یا حقوقی طرف معامله با زیرمجموعه‌های دولت ،اخذ تضمین با؛ضمانت‌نامه بانکی ،اصل فیش واریز وجه نقد،ضمانت‌نامه صادره توسط مؤسسات مجاز بیمه‌گر،سفته با امضای صاحبان امضای مجاز،گواهی خالص مطالبات قطعی تائید شده قراردادها،اوراق مشارکت بی‌نام تضمین‌شده،وثیقه ملکی،ضمانت‌نامه‌های صادره توسط صندوق‌های ضمانت دولتی، مقرر گردیده. اما اشکالات اساسی همچنان باقی است.او لا آیین‌نامه‌های ارائه‌شده از سوی دولت با هدف گشایش در موارد خاص صادرشده و قانون نیست. ثانیاً فقط تعداد محدودی از تضامین در آن‌ها ذکرشده درحالی‌که تضامین قابل‌ارائه می‌توانند طیف گسترده‌ای از اموال را شامل شوند. بهره نظام حقوقی ما ازتضامینی مانند حقوق معنوی به ثبت رسیده ،طلب،منفعت،واصل طرح تولیدی،صنعتی به تایید رسیده، حق نما نام و... علیرغم ارزش اقتصادی قابل توثیق وکاربرد فراوان آن در بسیاری از کشورهای دنیا،بسیار اندک است. این در حالی است که حمایت از طرح‌ها ،ابداعات و اختراعات نخبگان و نوابغ علمی کشور که اکثراً  از قشر متوسط جامعه هستند و دسترسی به وثیقه ندارند مستلزم پذیرش حقوق معنوی به ثبت رسیده ایشان به‌عنوان وثیقه دریافت وام است. ثالثاً اکثر وثیقه‌های مذکور در این آیین‌نامه مستلزم داشتن پول نقد و این خود، محدودیتی دیگر برای وثیقه گذار است.رابعاً مشکل تضمین در معاملات بین‌المللی اشخاص حقیقی و حقوقی همچنان لاینحل باقی‌مانده است. امروزه توثیق دین در مباحث حقوق بانکی بسیاری از کشورهای دنیا جایگاه ویژه‌ای یافته، و هرروز بر میزان استفاده از این روش برای تحصیل اعتبار افزوده می‌شود. لیکن در کشور ما باوجود ماده  774  قانون مدنی این نوع توثیق توجیه‌پذیر نیست.و در این راستا مشکلات  زیادی برای بانک‌ها به وجود آمده، به‌گونه‌ای که نمی‌توانند اسناد مطالبات  بازرگانان را به‌عنوان وثیقه بپذیرند، و بر مبنای آن اعتبار بدهند. در حالی که برای سیستم بانکی ما نیز پذیرش توثیق دین ضرورتی مسلم و روشن است.چراکه اولاً برای ترویج و رونق تجارت و اقتصاد  یک نیاز اساسی است ،وثانیا به جهت ارتباطات بانکی موجود بین بانک‌های ایرانی با مؤسسات مشابه خارجی استفاده از چنین راه‌کارهای بانکی اجتناب‌ناپذیر است.رهن منفعت مانند رهن منافع یک آپارتمان مسکونی،یا منافع یک باغ، و یا رهن حقوق معنوی مثل حق اختراع ،یا حق تألیف یک اثر علمی گران‌قدر، و یاحق بهره‌برداری از آرم به ثبت رسیده یک شرکت بزرگ تجاری، در قوانین بسیاری از کشورهای پیشرفته دنیا پذیرفته‌شده،وازجمله ابزارهای مهم توسعه تجاری و اقتصادی آن‌ها است(نیکو وند،1391، 107).اسناد تجاری در طول زمان از ارزش عینی برخوردار شده‌اند،و عرف تجارت خریدوفروش آن‌ها را پذیرفته ،و بنابراین توثیق آن‌ها باید به‌طریق‌اولی پذیرفته شود(پور سعید و داودی1392، 136).سیستم حقوقی ما نیز برای به‌روز شدن و کارآمدی و امکان بهره‌مندی از مزایای بسیار ارزشمند نهاد توثیق در سطح داخلی و بین‌المللی علاوه بر لزوم تحول در نظام ثبت اموال و مدرن سازی آن نیازمند بازنگری در مبانی نظری و فقهی و حقوقی این نهاد و بازتعریف آن است. محصول این نگرش نو و پویا می‌تواند در قالب نظریه‌ای به نام نظریه عمومی توثیق نمود یابد. به‌طوری‌که تمامی انواع وثایق و تضمینات را در برگیرد.درواقع انتظار از این نظریه این  است که با جامعیت و عملکردی به‌مثابه یک قالب و فرمول، توثیق هر نوع مال عرفی را با ارائه‌ی مبنای فقهی و حقوقی توجیه‌پذیر نماید.در این نظریه موضوع توثیق، هر نوع تعهد مشروع و قانونی اعم از تعهدات مالی و یا غیرمالی( و نه‌فقط تعهد ناشی از دین) است که می‌تواند در قالب عقد نامعین منعقد شود. مطلب قابل‌توجه آن است که هر تعهد مشروع و قانونی (ازجمله رهن و ضمان) می‌توانند موضوع توثیق باشد اگرچه فقیهان معتقدند هر تعهد مشروع و قانونی نمی‌تواند موضوع عقود رهن و ضمان باشد و این دو عقد از این نظر اخص هستند.روشن است که عقد رهن همیشه برای حمایت از انجام یک عهد منعقد می‌شود و ضمان (به معنی اعم) در منابع فقهی و قانونی با تعهد مترادف است.همچنین تضمینات با تعریف عرفی از مال می‌توانند؛دیون،حقوق،منافع،اعیان مادی محسوس و یا توصیفی باشند.مهم‌ترین مفاهیم و مبانی این نظریه عبارت‌اند از؛ اثبات یگانگی دو مفهوم عهده و ذمه، لزوم بازنگری در تعریف و مفهوم عین معین، و ارائه‌ی مفهوم جدید عین معین توصیفی(داودآبادی فراهانی وقیوم زاده،1395،(797-820که خود سبب تعریف جدیدی از مفهوم مال و منتفی شدن موضوع قبض است. این نظریه می‌تواند همراه با روزآمدی تشکیلات ثبت با ایجاد امکاناتی از قبیل ثبت اموال منقول،امکان ثبت وثیقه به‌صورت آنلاین،برای نظام حقوقی ما دستاوردهای مهمی ازجمله؛دسترسی به انواع وثایق نوین و سهل‌الوصول و عدم الزام توثیق اموال غیرمنقول، عدم لزوم اقامه دعوی در مراجع قضایی،نزدیکی و هماهنگی هرچه بیشتر با قوانین و مقررات توثیقی پیشرفته و انتفاع هر چه بیشتر از معاملات بین‌المللی داشته باشد.

منابع وماخذ

1-پور سعید، ر.وز. داودی.1392. رهن اسناد تجاری در حقوق ایران. تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری 20: 150-123

2-حبیبی، ی.1394. حقوق و قوانین دولتی. انتشارات مجد، صفحه 25

3-حلی، ا.(محقق حلی).1403. شرایع الاسلام. منشورات دار الضواء،193: 3

 4-داودآبادی فراهانی، م.وم. قیوم زاده.1395. بیع مال آینده. مجله پژوهش‌های فقهی820 -797: 4

5-صفایی، ح.1382. دوره مقدمات حقوق مدنی (اشخاص و اموال). نشر میزان،20: 1

6- طباطبایی، ع.1409. ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل. موسسه آل البیت،204: 9

7-کیانی، ح.1390. مبانی و اصول حقوق حاکم بر معاملات دولتی در ایران. دانشگاه امام صادق (ع) صفحه 46

8-نیکو وند، ش.1391. رهن اموال غیرمادی در حقوق ایران. تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری 17: 124-105