بسمه تعالی

ضمان عقدی

طبق ماده684 قانون مدنی عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.متعهد ضامن طرف دیگر را مضمون له ،وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.

نکات

1-از تعهد غیر مالی ،مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر،نمی توان ضمانت کرد ،زیرا این تکالیف قابل انتقال به ذمه ضامن نیست.

2-مال موضوع دین ممکن است عین باشد(مانند پول)یا منفعت یا انجام دادن کارمشروط براینکه مباشرت مدیون شرط نباشد.

3-بعضی ضمان از اعیان(رد عین معین)را درست ندانسته اند،ولی قانون مدنی در«ضمان عهده»آن را پذیرفته است.(ماده697ق.م)

باوجود این،نباید آن را ضمان اصطلاحی شمرد.این قرارداد نوعی «تعهدبه فعل ثالث»است.موضوع ضمان باید مال کلی قابل ایفای به وسیله دیگری باشد.

4-در عقد ضمان مالی(دین)را که بر ذمه دیگری است بر عهده می گیرد بنابراین موضوع ضمان باید تعهد مالی باشد و از دیون غیر مالی مثل تمکین نمی توان ضمانت کرد.

5-موضوع ضمان باید مال کلی باشد که قائم به شخص نباشد و به نوعی قابل ایفاء به  وسیله دیگری(ضامن)باشد.

6-مال موضوع ضمان ممکن است عین باشد یا منفعت یا انجام دادن کار به شرطی که مباشرت مدیون شرط نباشد.

7-ضمان عقدی عهدی بوده و تبعی است.

8-از تعهدی که مقید به مباشرت مدیون است نمی توان ضمانت کرد.

طبق ماده 685 در ضمان،رضای مدیون اصلی شرط نیست.

نکات

1-عقد ضمان بین طلبکار و ضامن منعقد میشود و اراده بدهکار دخالتی در انعقاد عقد ضمان ندارد.

ضمان بر دو صورت است:

الف-ضمان نقل ذمه:منظور قانون مدنی این نوع ضمان است که در بعد از انعقاد عقد ضمان مدیون بری می شود و ضامن به جای او بدهکار می شود.

ب-ضمان ضم ذمه:این نوع ضمان بر دو قسم است که در آن بعد از انعقاد عقد ضمان مدیون بری نمی شود بلکه در کنار ضامن همچنان بدهکار باقی می ماند.

1)ضمان ضم ذمه عرضی یا تضامنی که به این نوع ضمان صنم ذمه منجز نیز می گویند.

2)ضمان ضم ذمه طولی یا وثیقه ای که به این نوع ضمان ضمه ذمه معلق نیز گویند.

3)ضمان نقل ذمه عقدی است،معوض ولی ضمان ضمه ذمه عقدی است مجانی.

طبق ماده 696ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد.

نکات

1-در ضمان نقل ذمه چون عقد معوض است و در ضمان ضمه ذمه که عقد مجانی است ضامن تنها باید اهلیت داشته باشد و نیاز به اختیار نداریم مانند وکیل که اهلیت لازم دارد.پس ورشکسته می تواند ضامن شود چون اهلیت دارد ولی چون اختیار نداریم مانند وکیل که فقط اهلیت لازم دارد.پس ورشکسته می تواند ضامن شود چون اهلیت دارد ولی چون اختیار ندارد نمی تواند در مالش تصرف کند پس در ضامن شدن ورشکسته خللی نیست.

2-در عقد،مضمون له نیز کسی باید اهلیت داشته باشد که با احکام ضامن تفاوت دارد.

اگر ضمان نقل ذمه باشد ،چون عقد معوض است مضمون له(داین)علاوه بر اهلیت باید اختیار هم داشته باشد.

بنابراین ورشکسته نمی تواند به عنوان مضمون له(طلبکار)ضمان نقل ذمه منعقد وقبول کند چون اختیار ندارد.

اگر ضمان ضمه ذمه باشد،چون مجانی است مضمون له فقط باید اهلیت داشته باشد و اختیار لازم نیست.بنابراین ورشکسته و حتی سفیه و حتی صغیر ممیز می توانند به عنوان مضمون له ضمان ضم ذمه منعقد و قبول کنند چون عقد مجانی بوده و به نفع آنها است و در این نوع ضمان مدیون اصلی بری نمی شود بلکه وثیقه ای به سود مضمون له ایجاد می شود.

طبق نظریه مرحوم دکتر کاتوزیان

1- عقد ضمان میان ضامن و مضمون له بسته میشود و رضای هردو شرط است و به همین جهت اهلیت طرفین نیز ضروری است.(رک.ع.م،ج4،ش154

2-در صورتی که ضمان بر مبنای وثیقه و تضامن منعقد شود،قبول مضمون له سفیه و صغیر ممیز کافی است،زیرا قبول تعهد رایگان ضامن در حکم تملک بدون عوض است.(مواد1212و1214قانونو مدنی)

3-ورشکسته می تواند ضامن دین دیگری شود،منتها نمی تواند تا پایان کار ورشکستگی به تعهد خود عمل کند(بند2ماده423قانون تجارت)مضمون له در زمره طلبکاران قرار نمی گیرد و در صورتی که از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد می تواند ضمان را فسخ و به مضمون عنه رجوع کند.

4-ورشکستگی مضمون له در صورتی مانع نفوذ عقد است که ناقل ذمه باشد.در ضمان وثیقه ای ورشکستگی اثری ندارد.

ضمان وثیقه ای باعث انتقال دین به ذمه ضامن نمیشود،بنابراین مشمول ماده293قانون مدنی نیست و باعث زوال تضمین های دین نمی شود.هم چنین در ضمان وثیقه ای ،رجوع رجوع به ضامن صرفاً پس از عدم پرداخت مدیون،ممکن است و وقتی به مدیون مهلت عادله داده می شود،ضامن مآلاً ازاین مهلت برخوردار میشود زیرا تا قبل از امکان رجوع به مدیون،امکان رجوع به ضامن نیز وجود ندارد.(رک درس هایی از عقود معین،ج2،شماره های 148تا151).

طبق ماده 687ضامن شدن از محجور و میت صحیح است.

ونکاتی در این باب:

1-در عقد ضمان چون اراده مدیون اصلی لازم نیست پس ضامن شدن از میت و محجور هم صحیح است.

2-در ابراء هم که چون ایقاع بوده و فقط اراده طلبکار درآن شرط است پس ابراء میت و محجور هم مطابق ماده291قانون مدنی صحیح است.

طبق ماده688قانون مدنی ممکن است از ضامن ضمانت کرد.

نظریه مرحوم دکتر کاتوزیان در این باب:

1-ضمانت از ضامن،در صورتی که مطلق باشد،سبب برائت ضامن میشود و در برابر مضمون له تنها آخرین ضامن مدیون است.ولی هرگاه شرط تضامن شود،همهّ ضامنان همراه با مدیون اصلی در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی دارند.رک.ع.م.،ج4،ش243

2-ضامنی که از ضامن ضمانت میکند ممکن است شخص ثالث باشد یا مضمون عنه(ضمان دور)

الف)منظور از« ضمان دور» آن است که مضمون عنه پس از عقد ضمان از ضامن ضمانت کند.

ب)منظور از« ضمان ترامی» آن است که پس از انعقاد ضمان شخصی غیر از مضمون عنه از ضامن ضمانت نماید.

طبق ماده689هرگاه چند نفر ضامن شخص شوند،ضمانت هرکدام که مضمون له قبول کند صحیح است.

1-مقصود مادۀ689قانون مدنی ضمانت از تمام دین است نه با قید تسهیم.زیرا،بر پایۀ انتقال دین،نخستین ضامنی که مضمون له قبول می کند تمام دین را برعهده می گیرد و ضمان دیگران بدون موضوع می ماند.

2-در صورتی که به تضامن تصریح شود و مضمون له همه را بپذیرد،ضامنان در برابر او مسئولیت تضامنی دارند و هرگاه مقصود تضامن با بدهکار باشد ضامنان رابطه ای با هم ندارند.ولی،در فرضی که به هردو تضامن تصریح شود،باید مدیون و ضامنان را به طور تضامنی مسؤول شمرد.

3-در موردی که ضمان چند تن از یک مدیون مطلق است،در تعبیر ارادۀ طرفین و اثر ضمان اختلاف شده است:در حالتی که همه ضمن یک عقد تمام دین را برعهده بگیرند ظاهر در تضامن است،ولی در موردی که در ضمانها تصریح به تمام دین نشود،اختلاف وجود دارد که آیا مقصود تسهیم است یا تضامن.

4-در ضمان تضامنی ،آنکه دین را می پردازد ،می تواند به مدیون اصلی یا به مضمون عنه خود رجوع کند.

نکات ماده689قانون مدنی:

1-اگر چندین شخص برای ضمانت از شخص مدیون به طلبکار ایجاب دهند،طلبکار فقط یک ایجاب موجود را انتخاب کند عقد ضمان با آن منعقد می شود،چه ضمان نقل باشد چه ضم.

2-اگر چندین شخص برای ضمانت از شخص مدیون به طلبکار ایجاب دهند و طلبکار همه آنها را بپذیرد بسته به اینکه ضمان نقل باشد یا ضم تفاوت میکند.

اگر ضمان نقل باشد:ضمان به طور تسهیم رخ می دهد یعنی دین مدیون به طور مساوی یا متفاوت بین ضامن ها توزیع میشود(ماده721قانون مدنی)

اگر ضمان ضم باشد:هرکدام از ضامن ها مسئول پرداخت تمام دین به مضمون له می باشند.

طبق ماده 690قانون مدنی در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد؛لیکن،اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد،می تواند عقد ضمان را فسخ کند.ولی،اگر ضامن بعد از عقد غیر  ملی شود،مضمون له خیاری نخواهد داشت.

کدوکیل:15740