هنگامی که قانونگذار، سنی را به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری مشخص می کند، به طور ضمنی این پیام را منتقل می کند که از دید وی، کودک در این سن به آن حد از بلوغ عاطفی، روانی و ذهنی رسیده است که بتواند مسئول رفتارهای خود پنداشته شود. به این ترتیب روشن است که تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری باید با در نظر گرفتن واقعیت های رشد ذهنی و روانی کودکان انجام شود. در واقع اقدام برای تعیین سنی مناسب برای مسئولیت کیفری، تکاپویی است برای رسیدن به پاسخ صحیح در این مورد که کودک در چه سنی طبیعت عملی که انجام داده است را به طور کامل درک می کند و در نتیجه، این قابلیت را دارد که مسئولیت ناشی از آن را بپذیرد. قانونگذار مجازات اسلامی ۱۳۷۰ این کار را به نحوی بسیط انجام داده و مقرر کرده بود که افراد تا قبل از رسیدن به سن بلوغ، فاقد مسئولیت کیفری و پس از آن دارای مسئولیت کیفری کامل هستند. به این ترتیب با تبعیت از شیوه ی دفعی و یکباره در تحقق مسئولیت کیفری اطفال، مرز بین حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری را در آمیخته و هر دو را یکسان انگاشته بود. توضیح آنکه، به طور کلی دو نوع نظام مسئولیت کیفری برای اطفال در کشورهای مختلف وجود دارد. در گونه ی نخست، مسئولیت کیفری اطفال، به یکباره کامل می شود. به این ترتیب که فرد تا سن مشخصی که قانون مقررمی کند، کودک محسوب می شود و فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است و به محض گذر از آن سن، بزرگسال محسوب می شود و مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند. قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، از چنین نظامی تبعیت کرده بود زیرا اطفال تا رسیدن به سن بلوغ فاقد مسئولیت کیفری بودند و پس از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کردند و در این مورد تفاوتی بین مجازات های تعزیری و غیر آن ها وجود نداشت.

گونه دیگر آن است که مسئولیت کیفری به تدریج کامل می شود. به این ترتیب که تا یک سن مشخص، فرد مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری است و هیچ گونه واکنش کیفری در مقابل جرم ارتکابی وی نشان داده نمی شود. سپس وارد دوران مسئولیت کیفری تخفیف یافته می شود. به این معنا که در مقابل جرایم ارتکابی توسط وی، واکنش کیفری خفیف تری در مقایسه با بزرگسالان مرتکب جرم مشابه نشان داده می شود. با گذار از این مرحله نیز فرد وارد دوران مسئولیت کیفری کامل می شود، یعنی بزرگسال تلقی شده و واکنش کیفری نسبت به وی نیز همانند یک بزرگسال خواهد بود. نظام تدریجی، از این حیث که مسئولیت کیفری در آن هنگام با افزایش قوه ادراک فرد تکامل می یابد، عادلانه تر است.

در نظام تدریجی، دو مفهوم حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری از یکدیگر تمایز می یابند. حداقل سن مسئولیت کیفری، حداقل سنی است که از نظر نظام عدالت کیفری، فرد این قابلیت را پیدا می کند که در دادگاه کیفری مورد محاکمه قرار گیرد. اما این به هیچ وجه بدان معنا نیست که از همین سن می توان با او مانند بزهکاران بزرگسال برخورد کرد. در مقابل، سن بلوغ کیفری آن سنی است که فرد با گذر از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند و به مثابه یک بزرگسال، مجازات می شود. تعیین سن بلوغ جنسی به عنوان مبنای سن مسئولیت کیفری، علاوه بر اینکه در جامعه حقوقی داخل کشور مخالفت های فراوانی را برانگیخته بود، زمینه ای را نیز برای انتقادات مراجع بین المللی ناظر بر رعایت حقوق کودکان فراهم کرده بود. به عنوان مثال می توان به بررسی های ادواری کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون حقوق کودک، اشاره کرد. این کمیته در بررسی سال ۲۰۰۰ خود در مورد وضعیت حقوق کودکان در ایران، از جمله از این موضوع که سن بلوغ ملاک تعریف کودک قرار گرفته، اظهار نگرانی کرده و آن را باعث تبعیض میان دختر و پسر در باب مسئولیت کیفری دانسته بود، در بررسی سال ۲۰۰۵ خود نیز مجدداً از این موضوع اظهار نگرانی کرده و خواستار آن شده بود که تعریف کودک، فارغ از تبعیض جنسیتی انجام شود و در پاراگراف ۷۲ گزارش خود، صریحاً از پایین بودن حداقل سن مسئولیت کیفری در ایران اظهار نگرانی کرده بود.

 نخستین گام برای تغییر این وضعیت در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال برداشته شد که در آن، نظام تدریجی مسئولیت کیفری اطفال، به این ترتیب پیش بینی شده بود: الف) تا ۹ سال، معاف از مسئولیت کیفری؛ ب) ۹ تا ۱۲ سال، پاسخ های تربیتی – اصلاحی؛ ج) ۱۲ تا ۱۵ سال پاسخ های تربیتی- تنبیهی؛ د) ۱۵ تا ۱۸ سال پاسخ های تنبیهی تخفیف یافته.

با مطرح شدن لایحه مجازات اسلامی، این مقررات با پاره ای تغییرات در این لایحه منعکس شد و در نهایت در قالب مواد ۸۸ تا ۹۵، فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ را با عنوان «مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» تشکیل داد. در این قانون، تغییری در اماره قانونی سن بلوغ داده نشده و طبق ماده ۱۴۷، سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است. اما حداقل دو تغییر قابل توجه در این حوزه رخ داده است. نخست آنکه دو نظام متفاوت برای تعزیرات و سایر مجازات ها در نظر گرفته شده است و دیگر آنکه در حوزه جرایم تعزیری، بر اساس نوع جرم ارتکابی و گروه سنی مرتکبان، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. در ادامه، در دو بند جداگانه به بررسی مسئولیت کیفری اطفال در جرایم تعزیری از یک سو و جرایم حدی و قصاصی از سوی دیگر می پردازیم.

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، مسئولیت کیفری اطفال، بدون آنکه تفاوتی از حیث جنسیت وجود داشته باشد، تابع نظام تدریجی شده و برای گروه های سنی مختلف اطفال، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. ذیلاً هر یک از این گروه ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اطفال ۹ تا ۱۵ ساله، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، موضوع یکی از تصمیمات مندرج در بندهای «الف» تا «ث» آن ماده قرار می گیرند. اما از آنجا که طبق تبصره ۱ همین ماده، تصمیمات مذکور در بندهای «ت» و «ث» فقط درباره اطفال و نوجوانان دوازده تا پانزده سال قابل اجراء است، تدابیر قابل اعمال در مورد گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال، منحصر به موارد مذکور در بندهای «الف» تا «پ» این ماده است. 

از حیث ماهوی، واکنش هایی که قانونگذار در مورد این گروه سنی پیش بینی کرده است، جنبه ترمیمی – تربیتی دارند. از لحاظ فنی نیز مفهوم این ماده آن است که کودکی که کم تر از ۹ سال سن دارد، نمی تواند موضوع هیچ گونه تصمیمی در نظام عدالت کیفری، حتی تصمیمات اصلاحی و مراقبتی، قرار گیرد. به بیان دیگر، این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. از این حیث، موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ متفاوت از

قانون مجازات اسلامی سابق است زیرا طبق ماده ۴۹ آن قانون، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری بودند اما تربیت آن ها «با نظر دادگاه» بر عهده سرپرست اطفال و «عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب در قانون سابق هیچ گونه حداقل سنی برای حضور در دادگاه کیفری در نظر گرفته نشده بود. علاوه بر این، امکان تنبیه بدنی اطفال بزهکار نیز، بدون در نظر گرفتن میزان سن آن ها، پیش بینی شده بود. مطابق تبصره ۲ ماده ۴۹  قانون مذکور هر گاه برای تربیت طفل، تنبیه بدنی وی ضرورت پیدا می کرد، این امکان برای دادگاه پیش بینی شده بود. اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ برای اطفال کم تر از سن ۹ سال، هیچ گونه واکنشی، حتی اصلاحی و تربیتی پیش بینی نشده و این بدان معنا است که این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. طبعاً جواز قانونی تنبیه بدنی آن ها نیز منتفی گردیده است.

در مورد گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال، قانونگذار سختگیری بیشتری نشان داده و این امکان را فراهم کرده است که علاوه بر واکنش های اصلاحی مورد اشاره در بند قبل، برخی تدابیر تأدیبی – تنبیهی نیز در مورد آن ها اعمال شود. طبق تبصره ۱ ماده ۸۸، کودک یا نوجوان ۱۲ تا ۱۵ ساله ای که مرتکب جرم تعزیری شود، ممکن است علاوه بر تدابیر مذکور در بند قبل، مشمول واکنش پیش بینی شده در بندهای «ت» و «ث» این ماده نیز قرار گیرند. به ویژه واکنش مذکور در بند «ث» که عبارت از نگهداری درکانون اصلاح و تربیت به مدت سه ماه تا یک سال است، دارای جنبه تنبیهی قوی است.

قسمت ذیل این تبصره، سختگیری نسبت به این گروه سنی را بیش تر کرده و مقرر نموده که اگر این اطفال و نوجوانان مرتکب جرم تعزیری درجه ۱ تا ۵ شوند، الزاماً باید برای مدت ۳ ماه تا ۱ سال به کانون اصلاح و تربیت اعزام شوند و قاضی نمی تواند برای آن ها واکنش دیگری، از قبیل تسلیم به اشخاص واجد صلاحیت یا اخطار و تذکر و اخذ تعهد به عدم تکرار جرم، در نظر بگیرد. 

قانونگذار در ماده ۸۸ از تعبیر «اطفال و نوجوانان» بین سنین ۹ تا ۱۵ سال استفاده کرده است. این در حالی است که تا پیش از تصویب نهایی این قانون و در لایحه پیشنهادی به مجلس شورای اسلامی، در این ماده صرفاً از لفظ «اطفال» استفاده شده بود. به این ترتیب، در لایحه پیشنهادی، ماده ۸۸ عملاً منصرف به پسران می شد زیرا دختری که بین سنین ۹ تا ۱۵ سال باشد، از اماره بلوغ مذکور در ماده ۱۴۷ گذر کرده و جزء اطفال محسوب نمی شود. اما ماده ۸۸ مصوب مجلس، با استفاده از تعبیر گسترده تر «اطفال و نوجوانان» شامل دختران و پسران، هر دو، می شود. با توجه به این مراتب، دختری که سن بلوغ را پشت سر گذاشته و طبق نظر مشهور فقهای امامیه، مسئولیت کیفری کامل پیدا کرده است، تا زمانی که به سن ۱۵ سال تمام نرسیده است، در صورت ارتکاب جرم تعزیری با واکنش تخفیف یافته ای مشابه همتایان مذکر خود مواجه می شود. این تغییر مهم، بخشی از ایرادات وارد بر قوانین سابق از حیث تبعیض بین دختران و پسران در باب مسئولیت کیفری را برطرف ساخته است.

پس از گذر از سن ۱۵ سال، تا رسیدن به سن ۱۸ سال، دختران و پسرانی که مرتکب جرم تعزیری شوند، مشمول ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ هستند. در این ماده مقرر شده است که مجرمان این رده سنی، بسته به نوع جرم، به یکی از مجازات های مذکور در آن ماده محکوم می شوند که شدیدترین آن ها پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت و خفیف ترین آن ها نیز پرداخت جزای نقدی است. 

این گروه سنی، یعنی نوجوانان بین ۱۵ تا ۱۸ سال، افرادی هستند که در برزخ حاصل از تفاوت تعریف کودک در قوانین داخلی و اسناد بین المللی قرار دارند. از منظر اسناد بین المللی، که مهم ترین آن ها در زمینه مورد بحث نوشتار حاضر کنوانسیون حقوق کودک می باشد، کودک کسی است که سن وی کمتر از هجده سال است. اما از نظر قوانین داخلی ایران، بالاترین سنی که می توان یک فرد را کودک نامید، پانزده سال تمام قمری (چهارده سال و هفت ماه شمسی) است که آن هم مختص اطفال ذکور است. 

در قانون سابق مجازات اسلامی، مقررات خاصی برای این گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) وجود نداشت و این افراد، مسئولیت کیفری کامل داشتند. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ضمانت اجراهای خاصی را برای این گروه سنی پیش بینی کرده و آن ها را تابع نظامی متفاوت از بزرگسالان (افراد بالای سن هجده سال) قرار داده است. اگرچه قانونگذار سن مسئولیت کیفری را صراحتاً افزایش نداده اما با پیش بینی نظام تدریجی مسئولیت کیفری، دامنه حمایت های اصلاحی و تربیتی خود را توسعه داده و این حمایت ها را تا حد شمول بر افراد کمتر از سن هجده سال، که با هیچ قرائتی از منابع فقهی نمی توان آن ها را کودک نامید، گسترده ساخته است. دقت در شیوه ی برابرگزینی مجازات های تعزیری برای افراد بین سنین ۱۵ تا ۱۸ سال در ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، این واقعیت را بهتر نشان می دهد. به عنوان مثال در بند «الف» ماده ۸۹ مقرر شده است که نوجوان مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا سه، به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت به مدت دو تا پنج سال محکوم شود. به این ترتیب نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال، جایگزین تعزیرات درجه ۱ تا ۳ شده است. کمترین میزان حبس تعزیری درجه ۳، ده سال و بیشترین میزان حبس تعزیری درجه ۱ نیز حبس ابد است. در نتیجه قانونگذار برای گروه سنی ۱۵ تا ۱۸ سال، نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال را جایگزین حبس بیش از ۱۰ سال تا حبس ابد کرده است که این خود نشان دهنده روی گردانی مقنن از رویکرد مجازات گرا و سزادهنده و توجه او به رویکرد اصلاحی و بازپرورانه در مورد این گروه سنی دارد.

قواعد اصلی نظام حقوقی حاکم بر ارتکاب جرایم مستوجب حد و قصاص توسط اشخاص زیر سن هجده سال، در تبصره ۲ ماده ۸۸ و ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تبیین شده است. تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اگر فردی «نابالغ» که در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال قمری قرار دارد، مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص گردد، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ (که به ترتیب عبارت اند از «اخطار و تذکر یا اخذ تعهد کتبی به عدم تکرار جرم» و «نگهداری در کانون اصلاح و تربیت برای مدت ۲ تا ۵ سال») محکوم خواهد شد. چنانچه نابالغ مرتکب این جرایم، کمتر از دوازده سال سن داشته باشد، مطابق قسمت ذیل این تبصره، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ (که ماهیت اصلاحی، تأدیبی و مراقبتی دارند) محکوم خواهد شد. 

در مورد این تبصره، چند نکته قابل توجه است:

نخست آنکه بر خلاف تعزیرات که در مورد گروه سنی کم تر از نه سال، امکان اعمال هیچ واکنشی در قانون پیش بینی نشده است، در مورد جرایم مستوجب حد و قصاص، حداقل از حیث نظری، این امکان وجود دارد که قاضی یکی از واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ را در مورد آن ها اعمال کند. این برداشت مستند به ذیل تبصره ۲ ماده ۸۸ است. توضیح آنکه صدر این تبصره مقرر می دارد که نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص در صورتی که بین ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد، به واکنش های مندرج در بندهای «ت» و «ث» محکوم می شود و «در غیر این صورت» به واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ». منظور از عبارت «در غیر این صورت» اشاره به فرضی است که نابالغ مرتکب جرم، کم تر از دوازده سال سن داشته باشد، بدون آنکه حداقل سنی برای این نوع واکنش ها در نظر گرفته شده باشد. به این ترتیب، کودکی که به سن نه سال نرسیده است، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، مطلقاً موضوع واکنش دستگاه عدالت کیفری قرار نمی گیرد و حتی تدابیر اصلاحی و مراقبتی نیز در مورد وی پیش بینی نشده است. اما در صورت ارتکاب جرایم مستوجب حد یا قصاص توسط وی، امکان اعمال واکنش های تربیتی و مراقبتی مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ در مورد وی وجود دارد. 

دوم آنکه قسمت صدر این تبصره صرفاً در مورد «پسران» اعمال می شود زیرا موضوع آن، نابالغی است که بین ۱۲ تا ۱۵ سال سن داشته باشد. از آنجا که طبق ماده ۱۴۷ همین قانون، دختری که بیش از ۹ سال سن داشته باشد، بالغ محسوب می شود، منظور از نابالغ ۱۲ تا ۱۵ ساله مذکور در این تبصره، صرفاً نابالغ مذکر (پسر) است. به این ترتیب بین دختران و پسران تفاوت وجود دارد: دختری که بیش از نه سال تمام قمری داشته باشد، در صورت ارتکاب جرم مستوجب حد یا قصاص، حسب مورد به حد یا قصاص محکوم می شود اما پسر تا زمانی که به سن پانزده سال تمام قمری نرسیده باشد، به جای حد یا قصاص، به یکی از تدابیر و واکنش های مراقبتی و تنبیهی مذکور در ماده ۸۸ محکوم می شود. 

سئوالی که در مورد تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مطرح می شود این است که آیا این تبصره را می توان گامی به جلو در تأمین حقوق کودکان در حوزه عدالت کیفری دانست یا خیر. به بیان دیگر، آیا این تبصره در مقایسه با مقررات مشابه خود در قانون مجازات اسلامی سابق، مطلوبیت بیشتری دارد و با اهداف علمی عدالت کیفری اطفال سازگارتر است؟ پاسخ به این سئوال مستلزم بررسی ماهوی نوع واکنش به این اطفال بزهکار در قانون سابق و قانون فعلی مجازات اسلامی است. 

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، پسران نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص، مشمول حکم عام مندرج در ماده ۴۹ بودند که به موجب آن، از مجازات معاف بودند و «تربیت آنان با نظر دادگاه بعهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب، دادگاه می توانست پسر نوجوان دارای سن کمتر از پانزده سال که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده بود را به خانواده اش بسپارد و یا برای مدتی به کانون اصلاح و تربیت اعزام کند. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز چنین فردی، بنا به صلاحدید قاضی و میزان سن وی، به نگهداری در کانون محکوم می شود و یا واکنش های خفیف تری مانند اخطار و تذکر توسط قاضی در مورد وی اعمال می شود. به این ترتیب و برخلاف آنچه که ممکن است در نگاه نخست به نظر برسد، تبصره ۲ ماده ۸۸ تغییر چندانی در واکنش کیفری نسبت به اطفال مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد نکرده اسـت و قانون سابق مجازات اسلامی نیز تقریباً همین واکنش ها را در مورد چنین اطفال بزهکاری پیش بینی کرده بود. اما بر خلاف تبصره ۲ ماده ۸۸، ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تحولی جدی در واکنش کیفری نسبت به نوجوانان مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد کرده است. این ماده، سه وضعیت را به عنوان عوامل سقوط حد یا قصاص معرفی کرده و قاضی را مکلف کرده است که در این موارد، مرتکب را به جای حد یا قصاص، بر اساس گروه سنی وی، به یکی از مجازات های تعزیری مذکور در این فصل محکوم نماید. این سه وضعیت عبارت اند از:

الف) عدم درک ماهیت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ب) عدم درک حرمت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ج) شبهه در رشد یا کمال عقل مرتکب

به این ترتیب، دختر یا پسر زیر سن هجده سال (که در این مورد بر خلاف مواد ۸۸ و ۸۹، مشخص نشده است که ۱۸ سال تمام قمری ملاک است یا شمسی) که مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص شود و یکی از حالات فوق در مورد وی صادق باشد، «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل» محکوم می شود. در مورد حکم ایـن ماده دو نکته قابل توجه است:

اولاً آیا مصالحی که باعث سقوط مجازات حدی یا قصاص شده اند، از این قوت و اعتبار برخوردار نیستند که بتوانند باعث سقوط مجازات تعزیری نیز بشوند؟ به عنوان مثال اگر فردی با سن کمتر از هجده سال را نمی توان به دلیل «شبهه در کمال عقل وی» به حد محکوم کرد، آیا منطقی است که بتوان وی را به تعزیر محکوم کرد. از سوی دیگر، مگر نه اینکه مجازات جرم وی منحصراً حد بوده است و اکنون به دلیل وجود شبهه ساقط شده است. جایگزین کردن این مجازات با تعزیر با چه منطقی صورت گرفته است؟ اساساً آیا می توان کسی را که در کمال عقل وی شبهه وجود دارد به تعزیر محکوم کرد؟ ثانیاً نوع واکنش در ماده ۹۱ مبهم مانده است. قانونگذار بعد از بیان سقوط حد یا قصاص، به صدور این حکم کلی بسنده کرده است که مرتکب «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل»، یعنی فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ محکوم می شود. اما منظور از این «مجازات ها» که قانونگذار موضوع را به آن ها احاله کرده است، کدام موارد است؟ اشاره قانونگذار به واکنش های مذکور در ماده ۸۸  است یا تبصره ۲ آن و یا ماده ۸۹؟ پاسخ به این سئوال آسان نیست. به ویژه آنکه قانونگذار با تصریح به اینکه در تعیین مجازات برای مرتکب باید «سن» وی نیز در نظر گرفته شود، به این ابهام افزوده است. توضیح آنکه در این فصل، سه دسته از واکنش ها برای اطفال مرتکب جرم در نظر گرفته شده است: 

نخست، اطفال بین سنین ۹ تا ۱۲ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

دوم، اطفال بین سنین ۱۲ تا ۱۵ ساله مرتکب جرایم تعزیری یا مستوجب حد یا قصاص که با واکنش های مذکور در بندهای «ت» و «ث» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

سوم، اطفال بین سنین ۱۵ تا ۱۸ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با مجازات های مذکور در ماده ۸۹ مواجه می شوند و این مجازات ها نیز بر اساس درجه ی جرم ارتکابی، دسته بندی شده اند.

سئوال این است که وقتی قانونگذار در ماده ۹۱ به «مجازات های مذکور در این فصل» ارجاع می دهد، کدام یک از سه نوع تدابیر فوق را مد نظر دارد. در این خصوص دو نظر را می توان ارائه داد: نخست آنکه بر حسب اینکه مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص (که به دلایل فوق، حد یا قصاص از وی ساقط شده است) چه سنی داشته باشد، یکی از انواع تدابیر فوق در مورد وی اعمال می شود. یعنی اگر در گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸، اگر در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ و اگر بین ۱۵ تا ۱۸ سال سن داشته باشد، تدابیر موضوع ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی در مورد وی اعمال می شوند. تأکید قانونگذار در ماده ۹۱ مبنی بر اینکه واکنش باید متناسب با «سن» مرتکب باشد، این نظر را موجه جلوه می دهد. اما ایراد این قول آن است که قانونگذار در ماده ۹۱ صراحتاً از «مجازات» مرتکبان صحبت می کند در حالی که همین قانونگذار، آگاهانه و عامدانه، از به کار بردن تعبیر «مجازات» در مورد واکنش های مذکور در ماده ۸۸ خودداری کرده و از لفظ «تصمیمات» در مورد آن ها استفاده کرده است. به بیان دیگر، از نظر قانونگذار، تدابیر واکنشی مذکور در ماده ۸۸، مجازات به شمار نمی روند و از این رو ارجاع به «مجازات های مذکور در این فصل» در ماده ۹۱ را نمی توان معطوف به آن ها دانست. قانونگذار صرفاً در ماده ۸۹ از تعبیر «مجازات» استفاده کرده است و از این رو شاید بتوان گفت که ارجاع وی به مجازات در ماده ۹۱ نیز معطوف به واکنش های مذکور در ماده ۸۹ است. این تعبیر با منطق حقوقی نیز سازگارتر است زیرا تناسب بین مجازات ها را حفظ می کند: در یک درجه بندی کلی، در بالاترین درجه از شدت، مجازات های حد و قصاص، قرار دارند. پس از آن ها تعزیرات قرار می گیرد و در سطحی خفیف تر از تمامی این ها، اقدامات تأدیبی و اصلاحی اطفال و نوجوانان قرار می گیرند. به این ترتیب نظر مقنن این بوده که نوجوانی که به دلایل مذکور در ماده ۹۱ حد یا قصاص از وی ساقط شده است، با تخفیف و تسامح، با مجازات های تعزیری مواجه می شود. این مجازات ها نیز در ماده ۸۹ ذکر شده اند. پس می توان گفت که نوجوانی که حد یا قصاص از وی ساقط شده است، به مجازات های تعزیری مذکور در ماده ۸۹ محکوم می شود. اما متأسفانه این برداشت نیز مشکل را حل نمی کند و ابهامی که قانونگذار در ماده ۹۱ به وجود آورده است را مرتفع نمی سازد زیرا اولاً در ماده ۹۱ تصریح شده است که مرتکب «بر اساس سن وی» به یکی از مجازات های این فصل محکوم می شود اما ماده ۸۹ فقط یک گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) را در بر می گیرد و وضعیت سایر گروه های سنی که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده اند و این مجازات ها از آن ها ساقط شده است، مشخص نیست. ثانیاً در ماده ۸۹، مجازات های مختلفی بر اساس نوع جرم تعیین شده است (نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، جزای نقدی و خدمات عمومی). اکنون مشخص نیست که اگر قاضی بخواهد بعد از اسقاط حد یا قصاص، مرتکب را به تعزیرات مذکور در ماده ۸۹ محکوم کند، کدام تعزیر را باید ملاک قرار دهد. آیا آزادی عمل مطلق دارد و می تواند هر یک از تعزیرات را که بخواهد، اعمال کند؟ به نظر نمی رسد که پاسخ مثبت به این سئوال، راه حل مطلوبی را فراروی ما قرار دهد زیرا در این صورت، آشفتگی بسیاری در رویه قضایی پدید خواهد آمد. از سوی دیگر، چگونه می توان پذیرفت که قانونگذار در تعزیرات به شرحی که پیش تر گفته شد، دقیقاً نوع واکنش کیفری در مورد اطفال را مشخص کرده باشد اما در حدود و قصاص، این گونه آزادی عمل مطلق به قاضی داده باشد؟

این موارد ابهاماتی است که از ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ناشی شده اند و قانونگذار بدون توجه به آن ها، حکم کلی ماده ۹۱ را صادر کرده است. در واقع، تمرکز قانونگذار بر توجیه اسقاط حد یا قصاص در این ماده سبب شده است که از توجه کافی به مجازاتی که جایگزین حد یا قصاص خواهد شد عاجز شود و نتواند ترتیب صحیحی برای فرض جایگزین پیش بینی کند.

هنگامی که قانونگذار، سنی را به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری مشخص می کند، به طور ضمنی این پیام را منتقل می کند که از دید وی، کودک در این سن به آن حد از بلوغ عاطفی، روانی و ذهنی رسیده است که بتواند مسئول رفتارهای خود پنداشته شود. به این ترتیب روشن است که تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری باید با در نظر گرفتن واقعیت های رشد ذهنی و روانی کودکان انجام شود. در واقع اقدام برای تعیین سنی مناسب برای مسئولیت کیفری، تکاپویی است برای رسیدن به پاسخ صحیح در این مورد که کودک در چه سنی طبیعت عملی که انجام داده است را به طور کامل درک می کند و در نتیجه، این قابلیت را دارد که مسئولیت ناشی از آن را بپذیرد. قانونگذار مجازات اسلامی ۱۳۷۰ این کار را به نحوی بسیط انجام داده و مقرر کرده بود که افراد تا قبل از رسیدن به سن بلوغ، فاقد مسئولیت کیفری و پس از آن دارای مسئولیت کیفری کامل هستند. به این ترتیب با تبعیت از شیوه ی دفعی و یکباره در تحقق مسئولیت کیفری اطفال، مرز بین حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری را در آمیخته و هر دو را یکسان انگاشته بود. توضیح آنکه، به طور کلی دو نوع نظام مسئولیت کیفری برای اطفال در کشورهای مختلف وجود دارد. در گونه ی نخست، مسئولیت کیفری اطفال، به یکباره کامل می شود. به این ترتیب که فرد تا سن مشخصی که قانون مقررمی کند، کودک محسوب می شود و فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است و به محض گذر از آن سن، بزرگسال محسوب می شود و مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند. قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، از چنین نظامی تبعیت کرده بود زیرا اطفال تا رسیدن به سن بلوغ فاقد مسئولیت کیفری بودند و پس از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کردند و در این مورد تفاوتی بین مجازات های تعزیری و غیر آن ها وجود نداشت.

گونه دیگر آن است که مسئولیت کیفری به تدریج کامل می شود. به این ترتیب که تا یک سن مشخص، فرد مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری است و هیچ گونه واکنش کیفری در مقابل جرم ارتکابی وی نشان داده نمی شود. سپس وارد دوران مسئولیت کیفری تخفیف یافته می شود. به این معنا که در مقابل جرایم ارتکابی توسط وی، واکنش کیفری خفیف تری در مقایسه با بزرگسالان مرتکب جرم مشابه نشان داده می شود. با گذار از این مرحله نیز فرد وارد دوران مسئولیت کیفری کامل می شود، یعنی بزرگسال تلقی شده و واکنش کیفری نسبت به وی نیز همانند یک بزرگسال خواهد بود. نظام تدریجی، از این حیث که مسئولیت کیفری در آن هنگام با افزایش قوه ادراک فرد تکامل می یابد، عادلانه تر است.

در نظام تدریجی، دو مفهوم حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری از یکدیگر تمایز می یابند. حداقل سن مسئولیت کیفری، حداقل سنی است که از نظر نظام عدالت کیفری، فرد این قابلیت را پیدا می کند که در دادگاه کیفری مورد محاکمه قرار گیرد. اما این به هیچ وجه بدان معنا نیست که از همین سن می توان با او مانند بزهکاران بزرگسال برخورد کرد. در مقابل، سن بلوغ کیفری آن سنی است که فرد با گذر از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند و به مثابه یک بزرگسال، مجازات می شود. تعیین سن بلوغ جنسی به عنوان مبنای سن مسئولیت کیفری، علاوه بر اینکه در جامعه حقوقی داخل کشور مخالفت های فراوانی را برانگیخته بود، زمینه ای را نیز برای انتقادات مراجع بین المللی ناظر بر رعایت حقوق کودکان فراهم کرده بود. به عنوان مثال می توان به بررسی های ادواری کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون حقوق کودک، اشاره کرد. این کمیته در بررسی سال ۲۰۰۰ خود در مورد وضعیت حقوق کودکان در ایران، از جمله از این موضوع که سن بلوغ ملاک تعریف کودک قرار گرفته، اظهار نگرانی کرده و آن را باعث تبعیض میان دختر و پسر در باب مسئولیت کیفری دانسته بود، در بررسی سال ۲۰۰۵ خود نیز مجدداً از این موضوع اظهار نگرانی کرده و خواستار آن شده بود که تعریف کودک، فارغ از تبعیض جنسیتی انجام شود و در پاراگراف ۷۲ گزارش خود، صریحاً از پایین بودن حداقل سن مسئولیت کیفری در ایران اظهار نگرانی کرده بود.

 نخستین گام برای تغییر این وضعیت در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال برداشته شد که در آن، نظام تدریجی مسئولیت کیفری اطفال، به این ترتیب پیش بینی شده بود: الف) تا ۹ سال، معاف از مسئولیت کیفری؛ ب) ۹ تا ۱۲ سال، پاسخ های تربیتی – اصلاحی؛ ج) ۱۲ تا ۱۵ سال پاسخ های تربیتی- تنبیهی؛ د) ۱۵ تا ۱۸ سال پاسخ های تنبیهی تخفیف یافته.

با مطرح شدن لایحه مجازات اسلامی، این مقررات با پاره ای تغییرات در این لایحه منعکس شد و در نهایت در قالب مواد ۸۸ تا ۹۵، فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ را با عنوان «مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» تشکیل داد. در این قانون، تغییری در اماره قانونی سن بلوغ داده نشده و طبق ماده ۱۴۷، سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است. اما حداقل دو تغییر قابل توجه در این حوزه رخ داده است. نخست آنکه دو نظام متفاوت برای تعزیرات و سایر مجازات ها در نظر گرفته شده است و دیگر آنکه در حوزه جرایم تعزیری، بر اساس نوع جرم ارتکابی و گروه سنی مرتکبان، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. در ادامه، در دو بند جداگانه به بررسی مسئولیت کیفری اطفال در جرایم تعزیری از یک سو و جرایم حدی و قصاصی از سوی دیگر می پردازیم.

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، مسئولیت کیفری اطفال، بدون آنکه تفاوتی از حیث جنسیت وجود داشته باشد، تابع نظام تدریجی شده و برای گروه های سنی مختلف اطفال، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. ذیلاً هر یک از این گروه ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اطفال ۹ تا ۱۵ ساله، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، موضوع یکی از تصمیمات مندرج در بندهای «الف» تا «ث» آن ماده قرار می گیرند. اما از آنجا که طبق تبصره ۱ همین ماده، تصمیمات مذکور در بندهای «ت» و «ث» فقط درباره اطفال و نوجوانان دوازده تا پانزده سال قابل اجراء است، تدابیر قابل اعمال در مورد گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال، منحصر به موارد مذکور در بندهای «الف» تا «پ» این ماده است. 

از حیث ماهوی، واکنش هایی که قانونگذار در مورد این گروه سنی پیش بینی کرده است، جنبه ترمیمی – تربیتی دارند. از لحاظ فنی نیز مفهوم این ماده آن است که کودکی که کم تر از ۹ سال سن دارد، نمی تواند موضوع هیچ گونه تصمیمی در نظام عدالت کیفری، حتی تصمیمات اصلاحی و مراقبتی، قرار گیرد. به بیان دیگر، این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. از این حیث، موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ متفاوت از

قانون مجازات اسلامی سابق است زیرا طبق ماده ۴۹ آن قانون، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری بودند اما تربیت آن ها «با نظر دادگاه» بر عهده سرپرست اطفال و «عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب در قانون سابق هیچ گونه حداقل سنی برای حضور در دادگاه کیفری در نظر گرفته نشده بود. علاوه بر این، امکان تنبیه بدنی اطفال بزهکار نیز، بدون در نظر گرفتن میزان سن آن ها، پیش بینی شده بود. مطابق تبصره ۲ ماده ۴۹  قانون مذکور هر گاه برای تربیت طفل، تنبیه بدنی وی ضرورت پیدا می کرد، این امکان برای دادگاه پیش بینی شده بود. اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ برای اطفال کم تر از سن ۹ سال، هیچ گونه واکنشی، حتی اصلاحی و تربیتی پیش بینی نشده و این بدان معنا است که این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. طبعاً جواز قانونی تنبیه بدنی آن ها نیز منتفی گردیده است.

در مورد گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال، قانونگذار سختگیری بیشتری نشان داده و این امکان را فراهم کرده است که علاوه بر واکنش های اصلاحی مورد اشاره در بند قبل، برخی تدابیر تأدیبی – تنبیهی نیز در مورد آن ها اعمال شود. طبق تبصره ۱ ماده ۸۸، کودک یا نوجوان ۱۲ تا ۱۵ ساله ای که مرتکب جرم تعزیری شود، ممکن است علاوه بر تدابیر مذکور در بند قبل، مشمول واکنش پیش بینی شده در بندهای «ت» و «ث» این ماده نیز قرار گیرند. به ویژه واکنش مذکور در بند «ث» که عبارت از نگهداری درکانون اصلاح و تربیت به مدت سه ماه تا یک سال است، دارای جنبه تنبیهی قوی است.

قسمت ذیل این تبصره، سختگیری نسبت به این گروه سنی را بیش تر کرده و مقرر نموده که اگر این اطفال و نوجوانان مرتکب جرم تعزیری درجه ۱ تا ۵ شوند، الزاماً باید برای مدت ۳ ماه تا ۱ سال به کانون اصلاح و تربیت اعزام شوند و قاضی نمی تواند برای آن ها واکنش دیگری، از قبیل تسلیم به اشخاص واجد صلاحیت یا اخطار و تذکر و اخذ تعهد به عدم تکرار جرم، در نظر بگیرد. 

قانونگذار در ماده ۸۸ از تعبیر «اطفال و نوجوانان» بین سنین ۹ تا ۱۵ سال استفاده کرده است. این در حالی است که تا پیش از تصویب نهایی این قانون و در لایحه پیشنهادی به مجلس شورای اسلامی، در این ماده صرفاً از لفظ «اطفال» استفاده شده بود. به این ترتیب، در لایحه پیشنهادی، ماده ۸۸ عملاً منصرف به پسران می شد زیرا دختری که بین سنین ۹ تا ۱۵ سال باشد، از اماره بلوغ مذکور در ماده ۱۴۷ گذر کرده و جزء اطفال محسوب نمی شود. اما ماده ۸۸ مصوب مجلس، با استفاده از تعبیر گسترده تر «اطفال و نوجوانان» شامل دختران و پسران، هر دو، می شود. با توجه به این مراتب، دختری که سن بلوغ را پشت سر گذاشته و طبق نظر مشهور فقهای امامیه، مسئولیت کیفری کامل پیدا کرده است، تا زمانی که به سن ۱۵ سال تمام نرسیده است، در صورت ارتکاب جرم تعزیری با واکنش تخفیف یافته ای مشابه همتایان مذکر خود مواجه می شود. این تغییر مهم، بخشی از ایرادات وارد بر قوانین سابق از حیث تبعیض بین دختران و پسران در باب مسئولیت کیفری را برطرف ساخته است.

پس از گذر از سن ۱۵ سال، تا رسیدن به سن ۱۸ سال، دختران و پسرانی که مرتکب جرم تعزیری شوند، مشمول ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ هستند. در این ماده مقرر شده است که مجرمان این رده سنی، بسته به نوع جرم، به یکی از مجازات های مذکور در آن ماده محکوم می شوند که شدیدترین آن ها پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت و خفیف ترین آن ها نیز پرداخت جزای نقدی است. 

این گروه سنی، یعنی نوجوانان بین ۱۵ تا ۱۸ سال، افرادی هستند که در برزخ حاصل از تفاوت تعریف کودک در قوانین داخلی و اسناد بین المللی قرار دارند. از منظر اسناد بین المللی، که مهم ترین آن ها در زمینه مورد بحث نوشتار حاضر کنوانسیون حقوق کودک می باشد، کودک کسی است که سن وی کمتر از هجده سال است. اما از نظر قوانین داخلی ایران، بالاترین سنی که می توان یک فرد را کودک نامید، پانزده سال تمام قمری (چهارده سال و هفت ماه شمسی) است که آن هم مختص اطفال ذکور است. 

در قانون سابق مجازات اسلامی، مقررات خاصی برای این گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) وجود نداشت و این افراد، مسئولیت کیفری کامل داشتند. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ضمانت اجراهای خاصی را برای این گروه سنی پیش بینی کرده و آن ها را تابع نظامی متفاوت از بزرگسالان (افراد بالای سن هجده سال) قرار داده است. اگرچه قانونگذار سن مسئولیت کیفری را صراحتاً افزایش نداده اما با پیش بینی نظام تدریجی مسئولیت کیفری، دامنه حمایت های اصلاحی و تربیتی خود را توسعه داده و این حمایت ها را تا حد شمول بر افراد کمتر از سن هجده سال، که با هیچ قرائتی از منابع فقهی نمی توان آن ها را کودک نامید، گسترده ساخته است. دقت در شیوه ی برابرگزینی مجازات های تعزیری برای افراد بین سنین ۱۵ تا ۱۸ سال در ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، این واقعیت را بهتر نشان می دهد. به عنوان مثال در بند «الف» ماده ۸۹ مقرر شده است که نوجوان مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا سه، به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت به مدت دو تا پنج سال محکوم شود. به این ترتیب نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال، جایگزین تعزیرات درجه ۱ تا ۳ شده است. کمترین میزان حبس تعزیری درجه ۳، ده سال و بیشترین میزان حبس تعزیری درجه ۱ نیز حبس ابد است. در نتیجه قانونگذار برای گروه سنی ۱۵ تا ۱۸ سال، نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال را جایگزین حبس بیش از ۱۰ سال تا حبس ابد کرده است که این خود نشان دهنده روی گردانی مقنن از رویکرد مجازات گرا و سزادهنده و توجه او به رویکرد اصلاحی و بازپرورانه در مورد این گروه سنی دارد.

قواعد اصلی نظام حقوقی حاکم بر ارتکاب جرایم مستوجب حد و قصاص توسط اشخاص زیر سن هجده سال، در تبصره ۲ ماده ۸۸ و ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تبیین شده است. تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اگر فردی «نابالغ» که در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال قمری قرار دارد، مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص گردد، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ (که به ترتیب عبارت اند از «اخطار و تذکر یا اخذ تعهد کتبی به عدم تکرار جرم» و «نگهداری در کانون اصلاح و تربیت برای مدت ۲ تا ۵ سال») محکوم خواهد شد. چنانچه نابالغ مرتکب این جرایم، کمتر از دوازده سال سن داشته باشد، مطابق قسمت ذیل این تبصره، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ (که ماهیت اصلاحی، تأدیبی و مراقبتی دارند) محکوم خواهد شد. 

در مورد این تبصره، چند نکته قابل توجه است:

نخست آنکه بر خلاف تعزیرات که در مورد گروه سنی کم تر از نه سال، امکان اعمال هیچ واکنشی در قانون پیش بینی نشده است، در مورد جرایم مستوجب حد و قصاص، حداقل از حیث نظری، این امکان وجود دارد که قاضی یکی از واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ را در مورد آن ها اعمال کند. این برداشت مستند به ذیل تبصره ۲ ماده ۸۸ است. توضیح آنکه صدر این تبصره مقرر می دارد که نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص در صورتی که بین ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد، به واکنش های مندرج در بندهای «ت» و «ث» محکوم می شود و «در غیر این صورت» به واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ». منظور از عبارت «در غیر این صورت» اشاره به فرضی است که نابالغ مرتکب جرم، کم تر از دوازده سال سن داشته باشد، بدون آنکه حداقل سنی برای این نوع واکنش ها در نظر گرفته شده باشد. به این ترتیب، کودکی که به سن نه سال نرسیده است، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، مطلقاً موضوع واکنش دستگاه عدالت کیفری قرار نمی گیرد و حتی تدابیر اصلاحی و مراقبتی نیز در مورد وی پیش بینی نشده است. اما در صورت ارتکاب جرایم مستوجب حد یا قصاص توسط وی، امکان اعمال واکنش های تربیتی و مراقبتی مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ در مورد وی وجود دارد. 

دوم آنکه قسمت صدر این تبصره صرفاً در مورد «پسران» اعمال می شود زیرا موضوع آن، نابالغی است که بین ۱۲ تا ۱۵ سال سن داشته باشد. از آنجا که طبق ماده ۱۴۷ همین قانون، دختری که بیش از ۹ سال سن داشته باشد، بالغ محسوب می شود، منظور از نابالغ ۱۲ تا ۱۵ ساله مذکور در این تبصره، صرفاً نابالغ مذکر (پسر) است. به این ترتیب بین دختران و پسران تفاوت وجود دارد: دختری که بیش از نه سال تمام قمری داشته باشد، در صورت ارتکاب جرم مستوجب حد یا قصاص، حسب مورد به حد یا قصاص محکوم می شود اما پسر تا زمانی که به سن پانزده سال تمام قمری نرسیده باشد، به جای حد یا قصاص، به یکی از تدابیر و واکنش های مراقبتی و تنبیهی مذکور در ماده ۸۸ محکوم می شود. 

سئوالی که در مورد تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مطرح می شود این است که آیا این تبصره را می توان گامی به جلو در تأمین حقوق کودکان در حوزه عدالت کیفری دانست یا خیر. به بیان دیگر، آیا این تبصره در مقایسه با مقررات مشابه خود در قانون مجازات اسلامی سابق، مطلوبیت بیشتری دارد و با اهداف علمی عدالت کیفری اطفال سازگارتر است؟ پاسخ به این سئوال مستلزم بررسی ماهوی نوع واکنش به این اطفال بزهکار در قانون سابق و قانون فعلی مجازات اسلامی است. 

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، پسران نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص، مشمول حکم عام مندرج در ماده ۴۹ بودند که به موجب آن، از مجازات معاف بودند و «تربیت آنان با نظر دادگاه بعهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب، دادگاه می توانست پسر نوجوان دارای سن کمتر از پانزده سال که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده بود را به خانواده اش بسپارد و یا برای مدتی به کانون اصلاح و تربیت اعزام کند. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز چنین فردی، بنا به صلاحدید قاضی و میزان سن وی، به نگهداری در کانون محکوم می شود و یا واکنش های خفیف تری مانند اخطار و تذکر توسط قاضی در مورد وی اعمال می شود. به این ترتیب و برخلاف آنچه که ممکن است در نگاه نخست به نظر برسد، تبصره ۲ ماده ۸۸ تغییر چندانی در واکنش کیفری نسبت به اطفال مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد نکرده اسـت و قانون سابق مجازات اسلامی نیز تقریباً همین واکنش ها را در مورد چنین اطفال بزهکاری پیش بینی کرده بود. اما بر خلاف تبصره ۲ ماده ۸۸، ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تحولی جدی در واکنش کیفری نسبت به نوجوانان مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد کرده است. این ماده، سه وضعیت را به عنوان عوامل سقوط حد یا قصاص معرفی کرده و قاضی را مکلف کرده است که در این موارد، مرتکب را به جای حد یا قصاص، بر اساس گروه سنی وی، به یکی از مجازات های تعزیری مذکور در این فصل محکوم نماید. این سه وضعیت عبارت اند از:

الف) عدم درک ماهیت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ب) عدم درک حرمت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ج) شبهه در رشد یا کمال عقل مرتکب

به این ترتیب، دختر یا پسر زیر سن هجده سال (که در این مورد بر خلاف مواد ۸۸ و ۸۹، مشخص نشده است که ۱۸ سال تمام قمری ملاک است یا شمسی) که مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص شود و یکی از حالات فوق در مورد وی صادق باشد، «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل» محکوم می شود. در مورد حکم ایـن ماده دو نکته قابل توجه است:

اولاً آیا مصالحی که باعث سقوط مجازات حدی یا قصاص شده اند، از این قوت و اعتبار برخوردار نیستند که بتوانند باعث سقوط مجازات تعزیری نیز بشوند؟ به عنوان مثال اگر فردی با سن کمتر از هجده سال را نمی توان به دلیل «شبهه در کمال عقل وی» به حد محکوم کرد، آیا منطقی است که بتوان وی را به تعزیر محکوم کرد. از سوی دیگر، مگر نه اینکه مجازات جرم وی منحصراً حد بوده است و اکنون به دلیل وجود شبهه ساقط شده است. جایگزین کردن این مجازات با تعزیر با چه منطقی صورت گرفته است؟ اساساً آیا می توان کسی را که در کمال عقل وی شبهه وجود دارد به تعزیر محکوم کرد؟ ثانیاً نوع واکنش در ماده ۹۱ مبهم مانده است. قانونگذار بعد از بیان سقوط حد یا قصاص، به صدور این حکم کلی بسنده کرده است که مرتکب «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل»، یعنی فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ محکوم می شود. اما منظور از این «مجازات ها» که قانونگذار موضوع را به آن ها احاله کرده است، کدام موارد است؟ اشاره قانونگذار به واکنش های مذکور در ماده ۸۸  است یا تبصره ۲ آن و یا ماده ۸۹؟ پاسخ به این سئوال آسان نیست. به ویژه آنکه قانونگذار با تصریح به اینکه در تعیین مجازات برای مرتکب باید «سن» وی نیز در نظر گرفته شود، به این ابهام افزوده است. توضیح آنکه در این فصل، سه دسته از واکنش ها برای اطفال مرتکب جرم در نظر گرفته شده است: 

نخست، اطفال بین سنین ۹ تا ۱۲ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

دوم، اطفال بین سنین ۱۲ تا ۱۵ ساله مرتکب جرایم تعزیری یا مستوجب حد یا قصاص که با واکنش های مذکور در بندهای «ت» و «ث» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

سوم، اطفال بین سنین ۱۵ تا ۱۸ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با مجازات های مذکور در ماده ۸۹ مواجه می شوند و این مجازات ها نیز بر اساس درجه ی جرم ارتکابی، دسته بندی شده اند.

سئوال این است که وقتی قانونگذار در ماده ۹۱ به «مجازات های مذکور در این فصل» ارجاع می دهد، کدام یک از سه نوع تدابیر فوق را مد نظر دارد. در این خصوص دو نظر را می توان ارائه داد: نخست آنکه بر حسب اینکه مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص (که به دلایل فوق، حد یا قصاص از وی ساقط شده است) چه سنی داشته باشد، یکی از انواع تدابیر فوق در مورد وی اعمال می شود. یعنی اگر در گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸، اگر در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ و اگر بین ۱۵ تا ۱۸ سال سن داشته باشد، تدابیر موضوع ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی در مورد وی اعمال می شوند. تأکید قانونگذار در ماده ۹۱ مبنی بر اینکه واکنش باید متناسب با «سن» مرتکب باشد، این نظر را موجه جلوه می دهد. اما ایراد این قول آن است که قانونگذار در ماده ۹۱ صراحتاً از «مجازات» مرتکبان صحبت می کند در حالی که همین قانونگذار، آگاهانه و عامدانه، از به کار بردن تعبیر «مجازات» در مورد واکنش های مذکور در ماده ۸۸ خودداری کرده و از لفظ «تصمیمات» در مورد آن ها استفاده کرده است. به بیان دیگر، از نظر قانونگذار، تدابیر واکنشی مذکور در ماده ۸۸، مجازات به شمار نمی روند و از این رو ارجاع به «مجازات های مذکور در این فصل» در ماده ۹۱ را نمی توان معطوف به آن ها دانست. قانونگذار صرفاً در ماده ۸۹ از تعبیر «مجازات» استفاده کرده است و از این رو شاید بتوان گفت که ارجاع وی به مجازات در ماده ۹۱ نیز معطوف به واکنش های مذکور در ماده ۸۹ است. این تعبیر با منطق حقوقی نیز سازگارتر است زیرا تناسب بین مجازات ها را حفظ می کند: در یک درجه بندی کلی، در بالاترین درجه از شدت، مجازات های حد و قصاص، قرار دارند. پس از آن ها تعزیرات قرار می گیرد و در سطحی خفیف تر از تمامی این ها، اقدامات تأدیبی و اصلاحی اطفال و نوجوانان قرار می گیرند. به این ترتیب نظر مقنن این بوده که نوجوانی که به دلایل مذکور در ماده ۹۱ حد یا قصاص از وی ساقط شده است، با تخفیف و تسامح، با مجازات های تعزیری مواجه می شود. این مجازات ها نیز در ماده ۸۹ ذکر شده اند. پس می توان گفت که نوجوانی که حد یا قصاص از وی ساقط شده است، به مجازات های تعزیری مذکور در ماده ۸۹ محکوم می شود. اما متأسفانه این برداشت نیز مشکل را حل نمی کند و ابهامی که قانونگذار در ماده ۹۱ به وجود آورده است را مرتفع نمی سازد زیرا اولاً در ماده ۹۱ تصریح شده است که مرتکب «بر اساس سن وی» به یکی از مجازات های این فصل محکوم می شود اما ماده ۸۹ فقط یک گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) را در بر می گیرد و وضعیت سایر گروه های سنی که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده اند و این مجازات ها از آن ها ساقط شده است، مشخص نیست. ثانیاً در ماده ۸۹، مجازات های مختلفی بر اساس نوع جرم تعیین شده است (نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، جزای نقدی و خدمات عمومی). اکنون مشخص نیست که اگر قاضی بخواهد بعد از اسقاط حد یا قصاص، مرتکب را به تعزیرات مذکور در ماده ۸۹ محکوم کند، کدام تعزیر را باید ملاک قرار دهد. آیا آزادی عمل مطلق دارد و می تواند هر یک از تعزیرات را که بخواهد، اعمال کند؟ به نظر نمی رسد که پاسخ مثبت به این سئوال، راه حل مطلوبی را فراروی ما قرار دهد زیرا در این صورت، آشفتگی بسیاری در رویه قضایی پدید خواهد آمد. از سوی دیگر، چگونه می توان پذیرفت که قانونگذار در تعزیرات به شرحی که پیش تر گفته شد، دقیقاً نوع واکنش کیفری در مورد اطفال را مشخص کرده باشد اما در حدود و قصاص، این گونه آزادی عمل مطلق به قاضی داده باشد؟

این موارد ابهاماتی است که از ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ناشی شده اند و قانونگذار بدون توجه به آن ها، حکم کلی ماده ۹۱ را صادر کرده است. در واقع، تمرکز قانونگذار بر توجیه اسقاط حد یا قصاص در این ماده سبب شده است که از توجه کافی به مجازاتی که جایگزین حد یا قصاص خواهد شد عاجز شود و نتواند ترتیب صحیحی برای فرض جایگزین پیش بینی کند.

هنگامی که قانونگذار، سنی را به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری مشخص می کند، به طور ضمنی این پیام را منتقل می کند که از دید وی، کودک در این سن به آن حد از بلوغ عاطفی، روانی و ذهنی رسیده است که بتواند مسئول رفتارهای خود پنداشته شود. به این ترتیب روشن است که تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری باید با در نظر گرفتن واقعیت های رشد ذهنی و روانی کودکان انجام شود. در واقع اقدام برای تعیین سنی مناسب برای مسئولیت کیفری، تکاپویی است برای رسیدن به پاسخ صحیح در این مورد که کودک در چه سنی طبیعت عملی که انجام داده است را به طور کامل درک می کند و در نتیجه، این قابلیت را دارد که مسئولیت ناشی از آن را بپذیرد. قانونگذار مجازات اسلامی ۱۳۷۰ این کار را به نحوی بسیط انجام داده و مقرر کرده بود که افراد تا قبل از رسیدن به سن بلوغ، فاقد مسئولیت کیفری و پس از آن دارای مسئولیت کیفری کامل هستند. به این ترتیب با تبعیت از شیوه ی دفعی و یکباره در تحقق مسئولیت کیفری اطفال، مرز بین حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری را در آمیخته و هر دو را یکسان انگاشته بود. توضیح آنکه، به طور کلی دو نوع نظام مسئولیت کیفری برای اطفال در کشورهای مختلف وجود دارد. در گونه ی نخست، مسئولیت کیفری اطفال، به یکباره کامل می شود. به این ترتیب که فرد تا سن مشخصی که قانون مقررمی کند، کودک محسوب می شود و فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است و به محض گذر از آن سن، بزرگسال محسوب می شود و مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند. قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، از چنین نظامی تبعیت کرده بود زیرا اطفال تا رسیدن به سن بلوغ فاقد مسئولیت کیفری بودند و پس از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کردند و در این مورد تفاوتی بین مجازات های تعزیری و غیر آن ها وجود نداشت.

گونه دیگر آن است که مسئولیت کیفری به تدریج کامل می شود. به این ترتیب که تا یک سن مشخص، فرد مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری است و هیچ گونه واکنش کیفری در مقابل جرم ارتکابی وی نشان داده نمی شود. سپس وارد دوران مسئولیت کیفری تخفیف یافته می شود. به این معنا که در مقابل جرایم ارتکابی توسط وی، واکنش کیفری خفیف تری در مقایسه با بزرگسالان مرتکب جرم مشابه نشان داده می شود. با گذار از این مرحله نیز فرد وارد دوران مسئولیت کیفری کامل می شود، یعنی بزرگسال تلقی شده و واکنش کیفری نسبت به وی نیز همانند یک بزرگسال خواهد بود. نظام تدریجی، از این حیث که مسئولیت کیفری در آن هنگام با افزایش قوه ادراک فرد تکامل می یابد، عادلانه تر است.

در نظام تدریجی، دو مفهوم حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری از یکدیگر تمایز می یابند. حداقل سن مسئولیت کیفری، حداقل سنی است که از نظر نظام عدالت کیفری، فرد این قابلیت را پیدا می کند که در دادگاه کیفری مورد محاکمه قرار گیرد. اما این به هیچ وجه بدان معنا نیست که از همین سن می توان با او مانند بزهکاران بزرگسال برخورد کرد. در مقابل، سن بلوغ کیفری آن سنی است که فرد با گذر از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند و به مثابه یک بزرگسال، مجازات می شود. تعیین سن بلوغ جنسی به عنوان مبنای سن مسئولیت کیفری، علاوه بر اینکه در جامعه حقوقی داخل کشور مخالفت های فراوانی را برانگیخته بود، زمینه ای را نیز برای انتقادات مراجع بین المللی ناظر بر رعایت حقوق کودکان فراهم کرده بود. به عنوان مثال می توان به بررسی های ادواری کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون حقوق کودک، اشاره کرد. این کمیته در بررسی سال ۲۰۰۰ خود در مورد وضعیت حقوق کودکان در ایران، از جمله از این موضوع که سن بلوغ ملاک تعریف کودک قرار گرفته، اظهار نگرانی کرده و آن را باعث تبعیض میان دختر و پسر در باب مسئولیت کیفری دانسته بود، در بررسی سال ۲۰۰۵ خود نیز مجدداً از این موضوع اظهار نگرانی کرده و خواستار آن شده بود که تعریف کودک، فارغ از تبعیض جنسیتی انجام شود و در پاراگراف ۷۲ گزارش خود، صریحاً از پایین بودن حداقل سن مسئولیت کیفری در ایران اظهار نگرانی کرده بود.

 نخستین گام برای تغییر این وضعیت در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال برداشته شد که در آن، نظام تدریجی مسئولیت کیفری اطفال، به این ترتیب پیش بینی شده بود: الف) تا ۹ سال، معاف از مسئولیت کیفری؛ ب) ۹ تا ۱۲ سال، پاسخ های تربیتی – اصلاحی؛ ج) ۱۲ تا ۱۵ سال پاسخ های تربیتی- تنبیهی؛ د) ۱۵ تا ۱۸ سال پاسخ های تنبیهی تخفیف یافته.

با مطرح شدن لایحه مجازات اسلامی، این مقررات با پاره ای تغییرات در این لایحه منعکس شد و در نهایت در قالب مواد ۸۸ تا ۹۵، فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ را با عنوان «مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» تشکیل داد. در این قانون، تغییری در اماره قانونی سن بلوغ داده نشده و طبق ماده ۱۴۷، سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است. اما حداقل دو تغییر قابل توجه در این حوزه رخ داده است. نخست آنکه دو نظام متفاوت برای تعزیرات و سایر مجازات ها در نظر گرفته شده است و دیگر آنکه در حوزه جرایم تعزیری، بر اساس نوع جرم ارتکابی و گروه سنی مرتکبان، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. در ادامه، در دو بند جداگانه به بررسی مسئولیت کیفری اطفال در جرایم تعزیری از یک سو و جرایم حدی و قصاصی از سوی دیگر می پردازیم.

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، مسئولیت کیفری اطفال، بدون آنکه تفاوتی از حیث جنسیت وجود داشته باشد، تابع نظام تدریجی شده و برای گروه های سنی مختلف اطفال، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. ذیلاً هر یک از این گروه ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اطفال ۹ تا ۱۵ ساله، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، موضوع یکی از تصمیمات مندرج در بندهای «الف» تا «ث» آن ماده قرار می گیرند. اما از آنجا که طبق تبصره ۱ همین ماده، تصمیمات مذکور در بندهای «ت» و «ث» فقط درباره اطفال و نوجوانان دوازده تا پانزده سال قابل اجراء است، تدابیر قابل اعمال در مورد گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال، منحصر به موارد مذکور در بندهای «الف» تا «پ» این ماده است. 

از حیث ماهوی، واکنش هایی که قانونگذار در مورد این گروه سنی پیش بینی کرده است، جنبه ترمیمی – تربیتی دارند. از لحاظ فنی نیز مفهوم این ماده آن است که کودکی که کم تر از ۹ سال سن دارد، نمی تواند موضوع هیچ گونه تصمیمی در نظام عدالت کیفری، حتی تصمیمات اصلاحی و مراقبتی، قرار گیرد. به بیان دیگر، این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. از این حیث، موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ متفاوت از

قانون مجازات اسلامی سابق است زیرا طبق ماده ۴۹ آن قانون، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری بودند اما تربیت آن ها «با نظر دادگاه» بر عهده سرپرست اطفال و «عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب در قانون سابق هیچ گونه حداقل سنی برای حضور در دادگاه کیفری در نظر گرفته نشده بود. علاوه بر این، امکان تنبیه بدنی اطفال بزهکار نیز، بدون در نظر گرفتن میزان سن آن ها، پیش بینی شده بود. مطابق تبصره ۲ ماده ۴۹  قانون مذکور هر گاه برای تربیت طفل، تنبیه بدنی وی ضرورت پیدا می کرد، این امکان برای دادگاه پیش بینی شده بود. اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ برای اطفال کم تر از سن ۹ سال، هیچ گونه واکنشی، حتی اصلاحی و تربیتی پیش بینی نشده و این بدان معنا است که این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. طبعاً جواز قانونی تنبیه بدنی آن ها نیز منتفی گردیده است.

در مورد گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال، قانونگذار سختگیری بیشتری نشان داده و این امکان را فراهم کرده است که علاوه بر واکنش های اصلاحی مورد اشاره در بند قبل، برخی تدابیر تأدیبی – تنبیهی نیز در مورد آن ها اعمال شود. طبق تبصره ۱ ماده ۸۸، کودک یا نوجوان ۱۲ تا ۱۵ ساله ای که مرتکب جرم تعزیری شود، ممکن است علاوه بر تدابیر مذکور در بند قبل، مشمول واکنش پیش بینی شده در بندهای «ت» و «ث» این ماده نیز قرار گیرند. به ویژه واکنش مذکور در بند «ث» که عبارت از نگهداری درکانون اصلاح و تربیت به مدت سه ماه تا یک سال است، دارای جنبه تنبیهی قوی است.

قسمت ذیل این تبصره، سختگیری نسبت به این گروه سنی را بیش تر کرده و مقرر نموده که اگر این اطفال و نوجوانان مرتکب جرم تعزیری درجه ۱ تا ۵ شوند، الزاماً باید برای مدت ۳ ماه تا ۱ سال به کانون اصلاح و تربیت اعزام شوند و قاضی نمی تواند برای آن ها واکنش دیگری، از قبیل تسلیم به اشخاص واجد صلاحیت یا اخطار و تذکر و اخذ تعهد به عدم تکرار جرم، در نظر بگیرد. 

قانونگذار در ماده ۸۸ از تعبیر «اطفال و نوجوانان» بین سنین ۹ تا ۱۵ سال استفاده کرده است. این در حالی است که تا پیش از تصویب نهایی این قانون و در لایحه پیشنهادی به مجلس شورای اسلامی، در این ماده صرفاً از لفظ «اطفال» استفاده شده بود. به این ترتیب، در لایحه پیشنهادی، ماده ۸۸ عملاً منصرف به پسران می شد زیرا دختری که بین سنین ۹ تا ۱۵ سال باشد، از اماره بلوغ مذکور در ماده ۱۴۷ گذر کرده و جزء اطفال محسوب نمی شود. اما ماده ۸۸ مصوب مجلس، با استفاده از تعبیر گسترده تر «اطفال و نوجوانان» شامل دختران و پسران، هر دو، می شود. با توجه به این مراتب، دختری که سن بلوغ را پشت سر گذاشته و طبق نظر مشهور فقهای امامیه، مسئولیت کیفری کامل پیدا کرده است، تا زمانی که به سن ۱۵ سال تمام نرسیده است، در صورت ارتکاب جرم تعزیری با واکنش تخفیف یافته ای مشابه همتایان مذکر خود مواجه می شود. این تغییر مهم، بخشی از ایرادات وارد بر قوانین سابق از حیث تبعیض بین دختران و پسران در باب مسئولیت کیفری را برطرف ساخته است.

پس از گذر از سن ۱۵ سال، تا رسیدن به سن ۱۸ سال، دختران و پسرانی که مرتکب جرم تعزیری شوند، مشمول ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ هستند. در این ماده مقرر شده است که مجرمان این رده سنی، بسته به نوع جرم، به یکی از مجازات های مذکور در آن ماده محکوم می شوند که شدیدترین آن ها پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت و خفیف ترین آن ها نیز پرداخت جزای نقدی است. 

این گروه سنی، یعنی نوجوانان بین ۱۵ تا ۱۸ سال، افرادی هستند که در برزخ حاصل از تفاوت تعریف کودک در قوانین داخلی و اسناد بین المللی قرار دارند. از منظر اسناد بین المللی، که مهم ترین آن ها در زمینه مورد بحث نوشتار حاضر کنوانسیون حقوق کودک می باشد، کودک کسی است که سن وی کمتر از هجده سال است. اما از نظر قوانین داخلی ایران، بالاترین سنی که می توان یک فرد را کودک نامید، پانزده سال تمام قمری (چهارده سال و هفت ماه شمسی) است که آن هم مختص اطفال ذکور است. 

در قانون سابق مجازات اسلامی، مقررات خاصی برای این گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) وجود نداشت و این افراد، مسئولیت کیفری کامل داشتند. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ضمانت اجراهای خاصی را برای این گروه سنی پیش بینی کرده و آن ها را تابع نظامی متفاوت از بزرگسالان (افراد بالای سن هجده سال) قرار داده است. اگرچه قانونگذار سن مسئولیت کیفری را صراحتاً افزایش نداده اما با پیش بینی نظام تدریجی مسئولیت کیفری، دامنه حمایت های اصلاحی و تربیتی خود را توسعه داده و این حمایت ها را تا حد شمول بر افراد کمتر از سن هجده سال، که با هیچ قرائتی از منابع فقهی نمی توان آن ها را کودک نامید، گسترده ساخته است. دقت در شیوه ی برابرگزینی مجازات های تعزیری برای افراد بین سنین ۱۵ تا ۱۸ سال در ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، این واقعیت را بهتر نشان می دهد. به عنوان مثال در بند «الف» ماده ۸۹ مقرر شده است که نوجوان مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا سه، به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت به مدت دو تا پنج سال محکوم شود. به این ترتیب نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال، جایگزین تعزیرات درجه ۱ تا ۳ شده است. کمترین میزان حبس تعزیری درجه ۳، ده سال و بیشترین میزان حبس تعزیری درجه ۱ نیز حبس ابد است. در نتیجه قانونگذار برای گروه سنی ۱۵ تا ۱۸ سال، نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال را جایگزین حبس بیش از ۱۰ سال تا حبس ابد کرده است که این خود نشان دهنده روی گردانی مقنن از رویکرد مجازات گرا و سزادهنده و توجه او به رویکرد اصلاحی و بازپرورانه در مورد این گروه سنی دارد.

قواعد اصلی نظام حقوقی حاکم بر ارتکاب جرایم مستوجب حد و قصاص توسط اشخاص زیر سن هجده سال، در تبصره ۲ ماده ۸۸ و ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تبیین شده است. تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اگر فردی «نابالغ» که در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال قمری قرار دارد، مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص گردد، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ (که به ترتیب عبارت اند از «اخطار و تذکر یا اخذ تعهد کتبی به عدم تکرار جرم» و «نگهداری در کانون اصلاح و تربیت برای مدت ۲ تا ۵ سال») محکوم خواهد شد. چنانچه نابالغ مرتکب این جرایم، کمتر از دوازده سال سن داشته باشد، مطابق قسمت ذیل این تبصره، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ (که ماهیت اصلاحی، تأدیبی و مراقبتی دارند) محکوم خواهد شد. 

در مورد این تبصره، چند نکته قابل توجه است:

نخست آنکه بر خلاف تعزیرات که در مورد گروه سنی کم تر از نه سال، امکان اعمال هیچ واکنشی در قانون پیش بینی نشده است، در مورد جرایم مستوجب حد و قصاص، حداقل از حیث نظری، این امکان وجود دارد که قاضی یکی از واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ را در مورد آن ها اعمال کند. این برداشت مستند به ذیل تبصره ۲ ماده ۸۸ است. توضیح آنکه صدر این تبصره مقرر می دارد که نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص در صورتی که بین ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد، به واکنش های مندرج در بندهای «ت» و «ث» محکوم می شود و «در غیر این صورت» به واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ». منظور از عبارت «در غیر این صورت» اشاره به فرضی است که نابالغ مرتکب جرم، کم تر از دوازده سال سن داشته باشد، بدون آنکه حداقل سنی برای این نوع واکنش ها در نظر گرفته شده باشد. به این ترتیب، کودکی که به سن نه سال نرسیده است، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، مطلقاً موضوع واکنش دستگاه عدالت کیفری قرار نمی گیرد و حتی تدابیر اصلاحی و مراقبتی نیز در مورد وی پیش بینی نشده است. اما در صورت ارتکاب جرایم مستوجب حد یا قصاص توسط وی، امکان اعمال واکنش های تربیتی و مراقبتی مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ در مورد وی وجود دارد. 

دوم آنکه قسمت صدر این تبصره صرفاً در مورد «پسران» اعمال می شود زیرا موضوع آن، نابالغی است که بین ۱۲ تا ۱۵ سال سن داشته باشد. از آنجا که طبق ماده ۱۴۷ همین قانون، دختری که بیش از ۹ سال سن داشته باشد، بالغ محسوب می شود، منظور از نابالغ ۱۲ تا ۱۵ ساله مذکور در این تبصره، صرفاً نابالغ مذکر (پسر) است. به این ترتیب بین دختران و پسران تفاوت وجود دارد: دختری که بیش از نه سال تمام قمری داشته باشد، در صورت ارتکاب جرم مستوجب حد یا قصاص، حسب مورد به حد یا قصاص محکوم می شود اما پسر تا زمانی که به سن پانزده سال تمام قمری نرسیده باشد، به جای حد یا قصاص، به یکی از تدابیر و واکنش های مراقبتی و تنبیهی مذکور در ماده ۸۸ محکوم می شود. 

سئوالی که در مورد تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مطرح می شود این است که آیا این تبصره را می توان گامی به جلو در تأمین حقوق کودکان در حوزه عدالت کیفری دانست یا خیر. به بیان دیگر، آیا این تبصره در مقایسه با مقررات مشابه خود در قانون مجازات اسلامی سابق، مطلوبیت بیشتری دارد و با اهداف علمی عدالت کیفری اطفال سازگارتر است؟ پاسخ به این سئوال مستلزم بررسی ماهوی نوع واکنش به این اطفال بزهکار در قانون سابق و قانون فعلی مجازات اسلامی است. 

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، پسران نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص، مشمول حکم عام مندرج در ماده ۴۹ بودند که به موجب آن، از مجازات معاف بودند و «تربیت آنان با نظر دادگاه بعهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال» بود. به این ترتیب، دادگاه می توانست پسر نوجوان دارای سن کمتر از پانزده سال که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده بود را به خانواده اش بسپارد و یا برای مدتی به کانون اصلاح و تربیت اعزام کند. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز چنین فردی، بنا به صلاحدید قاضی و میزان سن وی، به نگهداری در کانون محکوم می شود و یا واکنش های خفیف تری مانند اخطار و تذکر توسط قاضی در مورد وی اعمال می شود. به این ترتیب و برخلاف آنچه که ممکن است در نگاه نخست به نظر برسد، تبصره ۲ ماده ۸۸ تغییر چندانی در واکنش کیفری نسبت به اطفال مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد نکرده اسـت و قانون سابق مجازات اسلامی نیز تقریباً همین واکنش ها را در مورد چنین اطفال بزهکاری پیش بینی کرده بود. اما بر خلاف تبصره ۲ ماده ۸۸، ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تحولی جدی در واکنش کیفری نسبت به نوجوانان مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد کرده است. این ماده، سه وضعیت را به عنوان عوامل سقوط حد یا قصاص معرفی کرده و قاضی را مکلف کرده است که در این موارد، مرتکب را به جای حد یا قصاص، بر اساس گروه سنی وی، به یکی از مجازات های تعزیری مذکور در این فصل محکوم نماید. این سه وضعیت عبارت اند از:

الف) عدم درک ماهیت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ب) عدم درک حرمت جرم ارتکابی توسط مرتکب

ج) شبهه در رشد یا کمال عقل مرتکب

به این ترتیب، دختر یا پسر زیر سن هجده سال (که در این مورد بر خلاف مواد ۸۸ و ۸۹، مشخص نشده است که ۱۸ سال تمام قمری ملاک است یا شمسی) که مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص شود و یکی از حالات فوق در مورد وی صادق باشد، «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل» محکوم می شود. در مورد حکم ایـن ماده دو نکته قابل توجه است:

اولاً آیا مصالحی که باعث سقوط مجازات حدی یا قصاص شده اند، از این قوت و اعتبار برخوردار نیستند که بتوانند باعث سقوط مجازات تعزیری نیز بشوند؟ به عنوان مثال اگر فردی با سن کمتر از هجده سال را نمی توان به دلیل «شبهه در کمال عقل وی» به حد محکوم کرد، آیا منطقی است که بتوان وی را به تعزیر محکوم کرد. از سوی دیگر، مگر نه اینکه مجازات جرم وی منحصراً حد بوده است و اکنون به دلیل وجود شبهه ساقط شده است. جایگزین کردن این مجازات با تعزیر با چه منطقی صورت گرفته است؟ اساساً آیا می توان کسی را که در کمال عقل وی شبهه وجود دارد به تعزیر محکوم کرد؟ ثانیاً نوع واکنش در ماده ۹۱ مبهم مانده است. قانونگذار بعد از بیان سقوط حد یا قصاص، به صدور این حکم کلی بسنده کرده است که مرتکب «با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل»، یعنی فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ محکوم می شود. اما منظور از این «مجازات ها» که قانونگذار موضوع را به آن ها احاله کرده است، کدام موارد است؟ اشاره قانونگذار به واکنش های مذکور در ماده ۸۸  است یا تبصره ۲ آن و یا ماده ۸۹؟ پاسخ به این سئوال آسان نیست. به ویژه آنکه قانونگذار با تصریح به اینکه در تعیین مجازات برای مرتکب باید «سن» وی نیز در نظر گرفته شود، به این ابهام افزوده است. توضیح آنکه در این فصل، سه دسته از واکنش ها برای اطفال مرتکب جرم در نظر گرفته شده است: 

نخست، اطفال بین سنین ۹ تا ۱۲ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

دوم، اطفال بین سنین ۱۲ تا ۱۵ ساله مرتکب جرایم تعزیری یا مستوجب حد یا قصاص که با واکنش های مذکور در بندهای «ت» و «ث» ماده ۸۸ مواجه می شوند.

سوم، اطفال بین سنین ۱۵ تا ۱۸ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با مجازات های مذکور در ماده ۸۹ مواجه می شوند و این مجازات ها نیز بر اساس درجه ی جرم ارتکابی، دسته بندی شده اند.

سئوال این است که وقتی قانونگذار در ماده ۹۱ به «مجازات های مذکور در این فصل» ارجاع می دهد، کدام یک از سه نوع تدابیر فوق را مد نظر دارد. در این خصوص دو نظر را می توان ارائه داد: نخست آنکه بر حسب اینکه مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص (که به دلایل فوق، حد یا قصاص از وی ساقط شده است) چه سنی داشته باشد، یکی از انواع تدابیر فوق در مورد وی اعمال می شود. یعنی اگر در گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «الف» تا «پ» ماده ۸۸، اگر در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال باشد، واکنش های مذکور در بندهای «ت» یا «ث» ماده ۸۸ و اگر بین ۱۵ تا ۱۸ سال سن داشته باشد، تدابیر موضوع ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی در مورد وی اعمال می شوند. تأکید قانونگذار در ماده ۹۱ مبنی بر اینکه واکنش باید متناسب با «سن» مرتکب باشد، این نظر را موجه جلوه می دهد. اما ایراد این قول آن است که قانونگذار در ماده ۹۱ صراحتاً از «مجازات» مرتکبان صحبت می کند در حالی که همین قانونگذار، آگاهانه و عامدانه، از به کار بردن تعبیر «مجازات» در مورد واکنش های مذکور در ماده ۸۸ خودداری کرده و از لفظ «تصمیمات» در مورد آن ها استفاده کرده است. به بیان دیگر، از نظر قانونگذار، تدابیر واکنشی مذکور در ماده ۸۸، مجازات به شمار نمی روند و از این رو ارجاع به «مجازات های مذکور در این فصل» در ماده ۹۱ را نمی توان معطوف به آن ها دانست. قانونگذار صرفاً در ماده ۸۹ از تعبیر «مجازات» استفاده کرده است و از این رو شاید بتوان گفت که ارجاع وی به مجازات در ماده ۹۱ نیز معطوف به واکنش های مذکور در ماده ۸۹ است. این تعبیر با منطق حقوقی نیز سازگارتر است زیرا تناسب بین مجازات ها را حفظ می کند: در یک درجه بندی کلی، در بالاترین درجه از شدت، مجازات های حد و قصاص، قرار دارند. پس از آن ها تعزیرات قرار می گیرد و در سطحی خفیف تر از تمامی این ها، اقدامات تأدیبی و اصلاحی اطفال و نوجوانان قرار می گیرند. به این ترتیب نظر مقنن این بوده که نوجوانی که به دلایل مذکور در ماده ۹۱ حد یا قصاص از وی ساقط شده است، با تخفیف و تسامح، با مجازات های تعزیری مواجه می شود. این مجازات ها نیز در ماده ۸۹ ذکر شده اند. پس می توان گفت که نوجوانی که حد یا قصاص از وی ساقط شده است، به مجازات های تعزیری مذکور در ماده ۸۹ محکوم می شود. اما متأسفانه این برداشت نیز مشکل را حل نمی کند و ابهامی که قانونگذار در ماده ۹۱ به وجود آورده است را مرتفع نمی سازد زیرا اولاً در ماده ۹۱ تصریح شده است که مرتکب «بر اساس سن وی» به یکی از مجازات های این فصل محکوم می شود اما ماده ۸۹ فقط یک گروه سنی (۱۵ تا ۱۸ سال) را در بر می گیرد و وضعیت سایر گروه های سنی که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده اند و این مجازات ها از آن ها ساقط شده است، مشخص نیست. ثانیاً در ماده ۸۹، مجازات های مختلفی بر اساس نوع جرم تعیین شده است (نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، جزای نقدی و خدمات عمومی). اکنون مشخص نیست که اگر قاضی بخواهد بعد از اسقاط حد یا قصاص، مرتکب را به تعزیرات مذکور در ماده ۸۹ محکوم کند، کدام تعزیر را باید ملاک قرار دهد. آیا آزادی عمل مطلق دارد و می تواند هر یک از تعزیرات را که بخواهد، اعمال کند؟ به نظر نمی رسد که پاسخ مثبت به این سئوال، راه حل مطلوبی را فراروی ما قرار دهد زیرا در این صورت، آشفتگی بسیاری در رویه قضایی پدید خواهد آمد. از سوی دیگر، چگونه می توان پذیرفت که قانونگذار در تعزیرات به شرحی که پیش تر گفته شد، دقیقاً نوع واکنش کیفری در مورد اطفال را مشخص کرده باشد اما در حدود و قصاص، این گونه آزادی عمل مطلق به قاضی داده باشد؟

این موارد ابهاماتی است که از ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ناشی شده اند و قانونگذار بدون توجه به آن ها، حکم کلی ماده ۹۱ را صادر کرده است. در واقع، تمرکز قانونگذار بر توجیه اسقاط حد یا قصاص در این ماده سبب شده است که از توجه کافی به مجازاتی که جایگزین حد یا قصاص خواهد شد عاجز شود و نتواند ترتیب صحیحی برای فرض جایگزین پیش بینی کند.