حسب مدلول ماده 386 قانون آیین دادرسی مدنی: « درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که حکم نقض نشده، به تاخیر نمی­اندازد و در بند (ب) ماده مذکور اعلام شده:« چنانچه محکوم به غیر مالی باشد و به تشخیص دادگاه صادرکننده حکم محکوم علیه تامین مناسب بدهد،  اجرای حکم تا صدور رای فرجامی به تاخیر خواهدافتاد» در این خصوص توضیح بفرمایید.؟

نظر اکثریت

 چنانچه محکوم به غیر مالی باشد.اجرای حکم باصدور رای فرجامی در صورتی به تاخیر می­افتد که محکوم علیه تامین مناسب مالی به تشخیص دادگاه تودیع نماید.

مبانی استدلال نظراکثریت

ماده 386 قانون مدنی ناظر بر دو بنداست. بند (الف) موضوع اجرای حکم به نفع خواهان است و لذا از اوتامین گرفته می­شود و در بند (ب) چون تاخیر و توقف اجرای حکم به نفع خواده است، تامین از خوانده گرفته می­شود پس به نفع هرکس عمل کنیم  تامین از او می­گیریم.در بند (الف) دادگاه ملزم به اخذ تامین نیست، در حالی که در بند (ب) حتما باید تامین اخذ شود و میزان آن با دادگاه است و دادگاه باید بررسی کند  چه ضرری برای محکوم له متصوراست که از محکوم علیه به عنوان خسارت اخذ شود و در فرض سوال اگر محکوم علیه تامین نداد و حکم اجرا شد و در مرجع فرجام خواهی حکم نقض شد؛ از جهت قانونی و عملی مشکل نخواهد بود.

بند (ب) ماده 386 قانون ایین دادرسی مدنی، تاسیس جدیدی نیست. سابقاً طرق فوق­العاده اجرای احکام را داشتیم و در فرض سوال، در خصوص محکومیت­های مالی و غیرمالی باید قائل به تفکیک شد. در رابطه با محکومیت­های غیرمالی، حدود و ثغور اخذ تامین را قانون­گذار مشخص نکرده است؛ بنابراین، اگر محکوم علیه تقاضای فرجام خواهی بکند با تاخیر تا نتیجه رای فرجام، می­شود جلوی احکام را گرفت و لزوما بااخذ تامین، اجرا را به تاخیر می­اندازد. سابقه تاریخی نیز موید این مطلب است و این تامین را احاله می­دهیم به فرم و شکلی که در تامین خواسته با وحدت ملاک ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، صادر می­کنیم و تامین مالی مناسب اخذ می­شود تا نتیجه فرجام­خواهی برگردد.

برای تاخیر اجرای حکم محکومیت­های غیرمالی، باید تامین اخذ شود و این تامین لزوماً مالی است؛ ولی در بعضی موارد چون در آینده قابل تدارک و جبران نیست در صورتی  هم که محکوم علیه تامین تودیع نکرد؛ نباید تا نتیجه رای فرجام، حکم رااجرا کرد، چون مفسده و زیانی دارد که قابل تدارک وجبران نخواهدبود. به عنوان مثال در طلاق اگر محکوم علیه تامین ندهد و حکم اجرا شود سپس در مرجع  فرجام؛ حکم نقض گردد در این فاصله زوجه ازدواج کرده و برگشت به حالت سابق امکان­پذیر نیست.

نظر اقلیت

چنانچه محکوم به غیر مالی باشد، اخذ تامین از محکوم علیه با نظر دادگاه است واگر لازم بودتامین گرفته می­شود والا نیازی به اخذ تامین نیست.

مبانی استدلال نظر اقلیت

بند (ب) ماده 386 راجع به احکام اجرایی است؛ بنابراین حجر فسخ نکاح و حضانت  هرچند احکام  غیر مالی، لیکن اعلامی هستند. بنابر بند (ب) دراین گونه احکام هرچند محکوم علیه تقاضای فرجام خواهی نماید نیازی به اخذ تامین نیست و در سایر وارد که جنبه اجرایی دارد باید محکوم علیه تامین بدهد.

از بند (ب)  ماده 386 مستفاد می­شد که تامین گرفتن باید یک منفعت عقلایی داشته باشد.  در خصوص حجر با این قابل فرجام است؛ اگر بخواهیم بند (ب) را اعمال کنیم ثمره­ای نخواهد داشت این قانون بر اساس مصداق­های خارجی تصویب شده و در خصوص حجر، فسخ نکاح و طلاق بر فرض فرجام خواهی نیازی به اخذ تامین نیست

نظر کمیسیون نشست قضائی

چنانچه محکوم به غیر مالی باشد؛ برای تاخیر اجرای حکم تا صدور رای فرجامی، دادگاه می­تواند با توجه به موضوع  محکوم­به ، تامین متناسب اخذ و قرار تاخیر عملیات اجرایی صادر کند، در مواردی که حکم موضعاً قابلیت تقویم ندارد، از قبیل طلاق، حجر، حکم رشدو حضانت، خسارت ناشی از اجرای حکم قابل  ارزیابی و جبران نیست و دادگاه برای جلوگیری از تالی فاسد، بدون اخذ تامین اجرای حکم راتا حصول نتیجه  فرجامی به تاخیر خواهد انداخت