_{تاثیر عرف در قوانین  فقهی حقوقی}  

یکی از اهداف  دین به طور کل و بخش فقه به طور خاص حفظ نظام اجتماعی و  مدیریت  نظام معیشتی جامعه است. فقهاء فایده عمده و اصلی دانش فقه را "دست یابی به سعادت اخروی و آموزش نظام معیشتی توده های مردم در زندگی دنیوی میدانند".۱ از این رو غالبا در مقدمه کتب فقهی و گاه در اصول که به مباحث غیر عبادی بویژه ایقاعات می پردازند به این موضوع اشاره می کنند.

فقه همواره در حوزه امور دنیوی و نظام معیشتی جامعه ، با مسائل و موضو عات جدید روبرو بوده است که در متون فقهی و حقوق پیشینه ای برای آن ها نمی توان یافت، کشف و استنباط احکام این مسائل غالبا با به کار گیری اصول اجتهاد امری ممکن هست ولی آنچه در این فرایند مهم و می تواند راهگشا باشد و بسیاری از گره ها  را حل کند توجه به  مساله عرف هست.

ارزش و شناخت عرف در استنباط احکام و وضع قانون وقتی بیشتر روشن می شود که بدانیم امروزه این مسئله علاوه بر حوزه حقوق داخلی در قلمرو حقوق بین المللی نیز نقش تعیین کننده ای ایفا می کند. البته به اعتقاد برخی حقوقدانان عرف در عرصه بین المللی از جایگاه بالاتری  نسبت به حقوق داخلی دارد و دلیل اصلی این حقیقت را می توان در نو بنیادی حقوق بین المللی و در نتیجه کم بودن قواعد حقوقی و قراردادی در این زمینه دانست.۲

توجه به عرف در مباحث فقهی نزد فقهاء از دیرباز از اهمیت ویژه برخوردار بوده است. صاحب جواهر از جمله فقهای معروفی هست که توجه خاص به این مسئله داشته است.عنصر فقه از عناصر مهم و راهگشا در ”جواهرالکلام”” هست.رجوع به عرف در این کتاب از چنان جایگاه خاصی برخوردار است که برخی این کتاب را ”فقه عرفی” نام نهاده اند. ایشان در این کتاب پس از بررسی و ذکر موارد زیادی از موضوعات فقهی و ارجاع آنها به عرف می نویسد: "وظیفه فقیه این نیست که در واژگان حقیقت شرعیه و مانند آن بحث کند بلکه چه بسا برخی از آگاهان به نمونه ها و مصداق های عرفی ، در این مورد داناتر از فقیه باشند."۳

در فقه اعم از فقه شیعه و سنی موارد فراوانی از ارجاع مسائل فقهی به عرف یافت می شود  که با مراجعه به منابع و متون فقهی می توان ملاحظه کرد.

 برخی از  این نمونه ها  در مسائل حقوقی و امور قضایی که عرف در آن ها  مرجع و معیار اسنتباط قرار گرفته است به موارد زیر می توان اشاره کرد.

- تعیین مکیل و موزون و مصادیق آن

- قبض و تسلیم مبیع

- صدق مثلی و قیمی

- نحوه و مقدار عمل در مضاربه

- صدق عیب و تشخیص عیب موجب خیار

- صدق تفرق که موجب سقوط خیار مجلس است

- صدق و مقدار غبت که موجب ثبوت خیار می شود

- صدق تقصیر و کوتاهی در سقوط خیار شفعه

- صدق غصب که موجب ضمان است

- صدق تعذر دفع مثل

- تشخیص ضرورت در اینکه مستعیر عاریه را با خود به سفر ببرد

- صدق ضرر در مصادیق قاعده"لاضرر"

- صدق عسر و ضیق در ترتیب احکام ثانوی مربوط به این عناوین

- حصول ید و امثال آن

- در توابع اجاره شخص

- معنای ملکیت،مالیت، ملک و مال

-مقدار نفقه زن

- صدق عنوان "جار" در برخورداری از پاره ای حقوق مقرر شده برای همسایگان

- چگونگی احیا که خود موجب ملک شود

- در تعیین مقدار شیر دهی که موجب محرمیت شود؛ چرا که در این باره معیار دقیقی در شرع و لغت وجود ندارد

- در تفسیر سوگند و تحقق آن

- در این که چیزی حنث سوگند هست یا نه

- در تنازع میان زن و شوهر در مورد قبض و عدم قبض مهر و شناخت مدعی و منکر در این نزاع

- صدق مفهوم زنا

- صدق فقاع

- صدق لهو

افزون بر این ها موارد فراوانی دیگری از مباحث حقوقی به عرف ارجاع شده که از جمله می توان از طرز تنظیم اسناد، میزان و ترتیب پرداخت و تقسیط اجرت در اجاره، اجازه ورود به ملک غیر در حوادثی چون آتش سوزی و اموری از این دست یاد کرد.۴

موارد ذکر شده به خوبی بیان کننده نقش عرف در جاها و موارد مختلف مسائل فقهی حقوقی است. و همین کارآمدی و راهگشا بودن باعث شده همواره جایگاه خود را در فقه و حقوق حفظ کند.

به طور کلی نقش آفرینی عرف در فقه و مسائل حقوقی را می توان در سه دسته عنوان کرد :

- تعیین معنا و مقصود الفاظ: عرف در حوزه تعیین و کشف معانی الفاظ و مفاهیم فقهی حقوقی و الفاظی که در قراردادها بکار می رود دارای اعتبار و حجیت است. همچنین در منطق تفسیر قوانین حقوقی ، علی الخصوص در تعیین دایره موضوع احکام نقش بسزایی اعمال می نماید و در حیطه قواعد تکمیلی در فرض عدم وجود حقیقت قانونیه می بایست مبنای تفسیر قاضی و حقوقدان از قانون قرار بگیرد. البته باید توجه داشت این معانی و تفاسیر نباید با قواعد مشهور و مسلم فقهی متعارض باشد.۵

- در احراز خارجی موضوع و تحقق یا عدم تحقق آن: تشخیص موضوع حکم  و تحقق یا عدم تحقق آن در خارج از کارکردهای دیگر فقه است.

- در جعل و وضع احکام نوین:  داوری عرف تنها به معنای واژه یا تحقق مصداق خارجی مربوط نمی شود بلکه حوزه ای فراتر را دربر می گیرد و به نوعی به جعل و وضع احکام نظر دارد. نمونه هایی مانند پذیرش " معاطات" به عنوان مصداقی از "بیع" در فقه یا اعتبار بخشیدن به پدیده های کاملا نوخواسته ای چون بانک، بیمه، مالکیت معنوی، پیوند اعضاء و اموری از این دست هر چند هم تفسیر مصادیق قلمداد شوند لکن از کارکردی فراتر از تشخیص مصداق برای عرف خبر می دهند. در موارد فراوانی که فقه پدیده های نوین را پذیرفته و به آنها احکامی داده است مسئله فقط این نیست که اجازه داده شده است که در حوزه "مباحات" یا در حوزه "سکوت قانون گذار" به تعبیر دیگر "منطقه الفراغ" کاری صورت پذیرد؛ بلکه مهمتر آن است که فقه عملا امری نوین را که عرف پایه گذارش بوده به رسمیت شناخته و منشاء آثار و لوازم دانسته است. این مهم ترین کارکردی است که برای عرف می تواند پذیرفته شود و راهی به گشودن بسیاری از گره های فرا روی گذارد.۶

بنابر آنچه گفته شد عرف همواره در قوانین و احکام فقهی حقوقی تاثیر گذارده و آن ها را در تطبیق با نیازهای روز جامعه و مسائل مستحدثه ، متغییر و متکامل نگه می دارد. و این اثر گذاری گاه باعث تحول و جعل احکام و قوانین جدید در برخی موارد  شده است . و این موضوع ضرورت آگاهی و شناخت عرف موجود و توجه بدان را بر یک حقوقدان و فقیه نشان می دهد.

پی نوشت:

۱- حلی ، حسن بن یوسف ، تحریرالاحکام ، ج ۱ ص ۲ و ۳۲

۲-  ر ک: بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق بین الملل عمومی ص   ۱۰۳

۳- نجفی ، محمد حسن ، جواهرالکلام ، ج ۱۴ ص ۳۰۵

 ۴- ر ک : صابری ، حسین  ، فقه و مصالح عرفی ، ص ۱۰۶  

۵- فصلنامه علمی-پژوهشی دیدگاه های حقوق قضایی ، بهار۱۳۹۷ ش ۸۱ ، ص ۱۸۹

۶- ر ک: صابری ، حسین  ، فقه و مصالح عرفی ، ص ۱۱۴