بخش دیگری از صدمات جسمانی مادون نفس صدمات جسمانی شبه‌عمد در امور پزشکی است. مسئولیتی که پزشک نسبت به قطع یا نقص عضو ناشی از اقدامات پزشکی و خطای در معالجه پیدا می‌کند با توجه به ملاک بند «ب» ماده 295 قانون مجازات اسلامی، خطای شبیه‌عمد محسوب می‌گردد که مرتکب آن مستوجب پرداخت دیه است.

بند ب ماده 295 قانون مذکور مقرر می‌دارد:

«قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبیه‌عمد واقع می‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته و قصد جنایت را نسبت به مجنی‌علیه نداشته باشد، مانند آن که کسی را به قصد تأدیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود.»

همان‌گونه که اشاره شد قانون مجازات اسلامی متخذ از فقه امامیه است و ماده فوق نیز به این اعتبار که مبتنی بر نظریه مشهور فقهاست، دقیقاً ترجمه متن تحریرالوسیله است، در حالی که برخی دیگر از مواد قانون مجازات اسلامی که مربوط به امور پزشکی و دارویی است از قوانین عرفی و متخذ از حقوق کشورهای اروپایی و بعضاً در تعارض با یکدیگرند و این شیوه قانونگذاری نه تنها در امور پزشکی و دارویی که در بیاری از زمینه‌‌های دیگر آثار و تبعات زیان‌باری به دنبال دارد که لازم است قانونگذار با وضع قوانین صریح و روشن و رفع این‌گونه نواقص آن را از ابهام و تفاسیر مختلف برهاند. زیرا از یک طرف بند 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی که متخذ از قوانین عرفی و حاکم بر مسئولیت پزشکی است مقرر می‌دارد: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود. در موارد فوری اخذ رضایت ضرر نخواهد بود.»، در حالی که بر اساس بند ب ماده 295 قانون مزبور، چنانچه پزشک به طور متعارف اقدام به معالجه و درمان بیمار نماید و قصد جنایت نیز نداشته باشد مسئول صدمه وارده محسوب می‌گردد، بخصوص مثالی که قانونگذار در ذیل بند ب ماده 295 قانون مزبور بیان نموده است تعارض بین دو ماده را بیشتر آشکار می‌کند. هر چند قانونگذار با پیش‌بینی اخذ برائت قبل از معالجه، سعی نموده به گونه‌ای این نقصیه را جبران کند، امّا این شیوه قانونگذاری موجب بی‌اعتباری قوانین می‌گردد و بخصوص در قوانین جزایی که با جان و مال و حیثیت افراد سر و کار دارد، زمینه تفاسیر مختلف از آن را فراهم می‌سازد که لازم است در این قوانین بازنگری شود.

در هر صورت وقتی عمل پزشک مشمول بند ب ماده 295 قانون مجازات اسلامی قرار می‌گیرد که وی در جریان معالجه صدمه وارد شده بر بیمار را قصد کرده باشد، هر چند که نتیجه عمل موردنظر پزشک نبوده است. به عبارتی تحقق صدمه شبه‌عمد منوط به حصول دو ملاک «وجود قصد فعل» و «عدم قصد نتیجه» می‌باشد.

بنابراین، جنایت شبه‌عمد که همان جنایت یا صدمه واقع شده بر بیمار است نه مطلق واژه «جنایت» ترکیبی از عمد و خطا را در خود دارد.

زیرا از حیث وجود قصد فعل با جنایات عمدی کاملاً شبیه است که به همین اعتبار، آن را «شبه‌عمد» می‌گویند و از حیث خطای در قصد نتیجه با جنایت خطایی محض شباهت کامل دارد که آن را خطای شبه‌عمد نیز می‌‌گویند.

آنچه از واژة «خطا» در اینجا اراده شد مفهومی مغایر و ضدعمد است. یعنی فرد عمل شایسته یا ممنوعی را قصد کند، لکن خلاف آن واقع شود.

ارکان و شرایط تشکیل‌دهنده صدمات جسمانی شبه‌عمد همانست که در مبحث اوّل این فصل توضیح داده شد و مجازات مرتکب یا مرتکبین این‌گونه جرایم با استناد به صدر ماده 295 قانون مجازات اسلامی به تفصیلی است که در قانون دیات آمده است و اگر در نتیجه عمل پزشک، صدمه‌ای به بیمار وارد ید که در شرع دیه معین برای آن در نظر گرفته نشده به موجب ماد 367 قانون مجازات اسلامی (دیات) باید ارش پرداخت گردد.

ماده مزبور مقرر می‌دارد:

«هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد جانی باید ارش بپردازد.»

البته «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی، یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.»

لازم به توضیح است که مواد 60 و 319 قانون مجازات اسلامی تنها قتل و نقص عضو ناشی از اقدامات پزشکی را به عنوان خسارت وارده بر جسم و جان بیمار در نظر گرفته و طبیعتاً می‌بایست سایر صدمات وارده بر بیمار را از شمول آن خارج دانست، اما به نظر می‌رسد که با توجه به سیاق عبارات و تصریح به واژه‌های خسارت و تلف در موارد فوق، منظور قانونگذار فراتر از حدود مذکور باشد، زیرا اساساً هر جنایت و صدمه‌ای به انسان وارد شود خسارت به او محسوب می‌گردد و مرتکب مسئول جبران خسارت وارده می‌باشد. از طرفی در قانون مجازات اسلامی، سعی قانونگذار بر آن بوده که نحوه جبران خسارات ناشی از تمامی صدمات و جراحات وارده بر اشخاص را مشخص نماید. به همین دلیل قانونگذار به تبع موازین شرعی در ماده 367 قانون مجازات اسلامی تصریح نموده: «هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد.»

همان‌گونه که اشاره شد در مواد 60 و 319 قانون مجازات اسلامی از قتل و نقص عضو به عنوان صدمات وارده بر بیمار نام برده است که با توجه به مواد دیگر قانون مذکور، به نظر می‌رسد نقص عضو به چند صورت ظهور و بروز می‌نماید که عبارت است از: قطع عضو، زوال منافع عضو و تغییر شکل عضو که به اختصار به تشریح آن می‌پردازیم، لیکن قبل از پرداختن به صور مختلف نقص عضو لازم است به تشریح مواد 444 تا 448 قانون مجازات اسلامی پرداخه شود که به زوال و نقصان عقل اختصاص دارد و یکی از مصادیق بارز بند ب ماده 295 قانون مجازات اسلامی است. چنانچه در نتیجه عمل جراحی، در حالی که پزشک قصد ایراد صدمه به بیمار را نداشته، عمل وی منجر به زوال یا نقصان عقل بیمار گردد از نظر قانونی مستوجب پرداخت دیه است و «مراد از زوال عقل از دست دادن تمام عقل و به اصطلاح جنون و دیوانگی است و نقصان عقل عبارت است از کم شدن عقل و یا ابتلاء به اقسام بیماری‌های روانی و دماغی.»

بنابراین زمانی می‌توان گفت که عمل پزشک منجر به زوال یا نقصان عقل بیمار شده است که اولاً، در نتیجه عمل جراحی، بیمار به طور کلی از نعمت عقل محروم شده باشد و یا این که عمل پزشک منجر به کم شدن قوه عاقله یا ابتلاء به بیماری روانی وی شده باشد.

ثانیاً، رابطه علیّتی بین عمل پزشک و صدمه وارده وجود داشته باشد که به موجب ماده 448 قانون مجازات اسلامی «مرجع تشخیص زوال عقل یا نقصان آن دو نفر خبره عادل می‌باشد و اگر در اثر اختلاف رأی خبرگان زوال یا نقصان عقل ثابت نشود قول جانی با سوگند مقدم است.»

در خصوص مجازت این جرم ولو این که به عمد صورت گرفته باشد. باید گفت که چنانچه عمل پزشک منجر به زوال کامل عقل بیمار گردد، دیه کامل و در صورتی که موجب نقصان عقل گردد ارش پرداخت می‌گرددو چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد. اینک به تشریح صور مختلف نقص عضو می‌پردازیم که از موضوعات اساسی قانون دیات است.