1. مقدمه

امروزه با توجه به گسترش روابط اقتصادی و معاملات بین اشخاص در سطح داخلی و خارجی کارایی اسناد تجاری بر کسی پوشیده نیست از مهمترین این اسناد تجاری میتوان به ضمانت نامههای بانکی اشاره نمود کاربرد اسناد مزبور نه تنها در نظام حقوقی ایران بلکه در نظامهای حقوقی سایر کشورها حتی بصورت گسترده تر پذیرفته شده است آنچه در این اثر به آن پرداخت خواهد شد، حول محور کاربرد داخلی این اسناد یعنی ضمانت نامههای بانکی ریالی میباشد عمده هدف ،محققین تمرکز بر جنبه کاربردی اسناد نامبرده میباشد؛ با این حال از بیان مباحث پایه ای و آموزشی مرتبط دریغ نشده است شورای پول و اعتبار به عنوان بزرگترین اتخاذ کننده تصمیمات درباره سیاستهای کلی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ،ایران نسبت به تدوین دستورالعملهای مرتبط با ضمانت نامه بانکی ریالی در سال ۱۳۹۴ اقدام ،نمود اما همچنان در این زمینه نسبت به اعمال مفاد مقررات و رویه مؤسسات اعتباری و بانکها وجود خلاء و ابهاماتی احساس میشد در این مقاله کوشش شده است به تشریح و تبیین مباحث حوزه ضمانت نامه های بانکی ریالی به نحوی که قابلیت استفاده برای عزیزان ،اساتید قضات و وکلاء ،دانشجویان پژوهشگران مدیران و کارکنان مؤسسات اعتباری و بانک ها داشته باشد بپردازیم

 ۲. مفهوم ضمانت

 ضمانت در زبان فارسی به معنای برعهده گرفتن و تاوانداری است ضمان در اصطلاح حقوقی در دو معنای عام و خاص به کار می رود؛ ضمان در معنای خاص یعنی شخصی دینی را که بر ذمه دیگری است بر عهده بگیرد و در معنای عام، عبارت است از اینکه شخصی دین و یا حضور شخص دیگری را تعهد .کند ضمان در معنای عام ،خود علاوه بر ضمان به معنای خاص شامل کفالت

 حواله نیز میشود.

 در ماده ۶۸۴ قانون مدنی آمده است:

 و

 عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون علیه یا مدیون اصلی میگویند

 عقد ضمان از عقود عهدی و مبتنی بر مسامحه است فلذا علم اجمالی در آن کافی است.

۳.تعریف ضمانت نامه بانکی

 در فرهنگ فارسی معین از ضمانت نامه به عنوان سندی که به موجب آن ،شخصی شخص دیگر را ضمانت میکند یاد شده است. در قانون تجارت ایران تعریفی از ضمانتنامه بانکی ارائه نشده اما در بند ۴ ماده ۱ دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه بانکی (ریالی) مصوب ۱۳۹۶، ضمانتنامه بانکی چنین تعریف شده است سندی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری به طور غیر قابل برگشت متعهد میشود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذی نفع با رعایت مفاد این دستورالعمل وجه مطالبه شده را به ذینفع پرداخت نماید.

 برای درک بهتر تعریف ارائه شده و همچنین مطالب پیش رو ضروری است چندین اصطلاح و عبارت مورد تشریح و بررسی قرار گیرد ضمانت خواه شخصی است که تعهداتی را به موجب رابطه پایه در قبال ذی نفع برعهده داشته و جهت تضمین ایفای آن تعهدات از مؤسسه اعتباری تقاضای صدور ضمانت نامه دارد.

 ذی نفع شخصی است که ضمانت نامه بانکی در وجه و به نفع وی صادر می شود.

 رابطه پایه ،قرارداد شرایط مناقصه مزایده و یا هر نوع رابطه حقوقی دیگری که بین ضمانت خواه و ذی نفع موجود بوده و ضمانت نامه بانکی بر اساس آن صادر شده است.

مؤسسه اعتباری بانک مؤسسه اعتباری غیربانکی یا شعبه مؤسسه اعتباری خارجی که به موجب قانون و یا با مجوز بانک مرکزی تأسیس شده و تحت نظارت آن بانک قرار دارد.

شعبه مؤسسه اعتباری خارجی واحد عملیاتی از یک مؤسسه اعتباری خارجی که با مجوز بانک مرکزی و تحت نظارت آن بانک، به انجام عملیات مجاز بانکی در جمهوری اسلامی ایران مبادرت دارد. به بیان ساده تر، ضمانت نامه بانکی قراردادی است فی مابین مؤسسه اعتباری بانک و متقاضی ضمانت خواه)، که به موجب آن مؤسسه اعتباری حسب درخواست وی در مقابل ذی نفع تعهد میکند که اگر ضمانت خواه طبق تعهدات و شرایط مندرج در ضمانت نامه عمل نماید، معادل وجه الضمان ذکر شده در ضمانت نامه بدون اقامه دلیل و اثبات مدعا به وی پرداخت نماید. بر اساس آنچه مطرح شد بایستی اذعان داشت ضمانت نامه بانکی ارتباط بسیار نزدیکی با عقد ضمان در علم حقوق دارد اما با توجه به ابعاد نوظهور این ابزار ،تضمین قواعد حاکم بر آن را نمیتوان عیناً از قواعد سنتى عقد ضمان استخراج نمود؛ بنابراین ضمانت نامه بانکی بعنوان یک نهاد بسیار مشابه با عقد ضمان بوده اما دارای احکام مستقل مختص به خود است.

۴. پیشینه تاریخی ضمانت نامه بانکی

تاریخچه پیدایش اسناد تجاری در معنای عام که ضمانتنامه بانکی نیز مشمول این دسته است را باید در گسترش مبادلات تجاری پیشرفت طرق ،معاملات دگرگونی شیوه اجرای تعهدات قراردادی و مهمترین آن یعنی نیاز به وجود اهرم اطمینان برای متعاملین جستجو کرد. با ظهور بانکداری مدرن در قرن ۱۶ ،میلادی فرایند صدور اعتبار نامههای مالی جهت اعتبار سنجی بازرگانان در معاملات شکل گرفت با اندکی ،تسماح اعتبار نامههای مالی را در دوره بانکداری مدرن میتوان به ضمانت نامه های بانکی امروزی تشبیه نمود و آنها را اولین نمونه از ضمانت نامه های بانکی با کارکرد توثیقی دانست به واسطه مراودات اقتصادی بازرگانان ایرانی با بازرگانان خارجی بانکهای ایرانی نیز به تقلید از بانکهای غربی به صدور ضمانت نامههای ریالی و غیرریالی پرداختند؛ به طوری که تضمین اجرای تعهدات اشخاص با بهره جویی از نهاد ضمانتنامه بانکی به یکی از خدمات روزمره بانکها در داخل کشور تبدیل شد. مؤید این گزاره نیز رقم کلی ضمانت نامههای تضمینی در قراردادهای پیمانکاری و سایر قراردادها با شرکتها و مؤسسات خارجی در سالهای قبل از انقلاب در ایران است که به رقمی در حدود پانصد میلیون دلار تخمین زده می.شود برای نخستین بار قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۳۹ مستند قانونی ضمانت بانکی در حقوق ایران قرار گرفت قانون گذار در مواد ۱۱ و ۴۱ آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ از ضمانت نامههای بانکی در معاملات دولتی سخن به میان آورد همچنین بند ۱۵ ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ به طور صریح صدور این نوع از ضمانت نامه ها را از طرف بانکها تجویز .نمود امروزه دامنه این قسم از ضمانت نامه ها به موجب دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامههای بانکی ریالی) مصوب ۱۳۹۶ گسترش و سازمان یافته است؛ به طوری که در معاملات غیر دولتی و حتی در روابط غیر قراردادی نیز از این ابزار بانکی استفاده می.شود تضمین اعتبار بانکهای داخلی توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران باعث شد تا اشخاصی که اشتغال به امور بازرگانی دارند نهادی معتبرتر از بانکها جهت پشتوانه تعهدات خود نیابند و به همین سبب به تدریج ضمانت نامه های بانکی با کارکرد توثیقی به ابزاری پرطرفدار در معاملات در حقوق ایران تبدیل شد.

۵ ماهیت ضمانت نامه بانکی

ماهیت ضمانتنامه بانکی را میتوان یک نوع سند دانست؛ سند عبارت است از هر نوع نوشته مکتوب که در مقام دفاع یا اقامه دعوا قابلیت استناد در محاکم را داشته باشد. در ابتدایی ترین نوع تقسیم بندی اسناد به دو دسته زیر تقسیم میشوند:

۱ سند رسمی ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی بیان میدارد اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی میباشند.

۲ سند غیر رسمی در تعریف اسناد غیر رسمی ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی اشعار میدارد غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ همین قانون سایر اسناد عادی محسوب میشوند آنچه که از توضیحات فوق بر میآید ضمانت نامه بانکی در دسته اسناد غیر رسمی تعریف می.شود پس از سند دانستن ضمانت نامه بانکی، پرسشی مطرح میشود که آیا میتوان نسبت به این دست از اسناد وصف تجاری بودن را عارض نمود؟ پیش از پاسخ به این پرسش به تعریف سند تجاری خواهیم پرداخت.

اسناد تجاری به آن دست از اسنادی که در تسهیل انواع معاملات مورد استفاده قرار میگیرد اطلاق می.شود اسناد تجاری بر دو نوع است

۱ اسناد تجاری خاص به ،چک برات و سفته گفته میشود که ضوابط خاص آنها در قانون تجارت بیان شده است. به این اسناد اسناد سه گانه تجاری نیز گفته میشود

۲ اسناد تجاری عام به کلیه اسنادی که در معاملات نقش تسهیلی را ایفاء میکنند گفته میشود

با توجه به نقش ضمانت نامههای بانکی در معاملات داخلی و بین المللی و همچنین کارکرد تسهیلی ،آن می توان آن را از اسناد تجاری دانست با شرحیات ،فوق تردیدی نیست که ضمانت نامه بانکی از اسناد تجاری عام محسوب میشود.

۶ اقسام ضمانت های بانکی ۱.۶ ضمانت نامه شرکت در مناقصه مزایده

تمامی دستگاهها و واحدهای موضوع بند «ب» ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات مصوب ،۱۳۸۳ جهت انجام خدمات عمومی و رفع حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با اشخاص ،دیگر اعم از حقیقی و حقوقی میباشند این معاملات به جز در مواردی که در ماده ۲۹ همین قانون مستثنا شده ،است بایستی به شیوه مناقصات صورت بگیرد مناقصه فرایندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر دستگاه مناقصه گزار که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد، واگذار می شود. تعهدات مورد درخواست میتواند مواردی از قبیل واگذاری ،پروژه خرید کالا و یا خدمات باشد؛ لکن از بزرگترین نگرانیهای مناقصه گزار عدم اجرای تعهدات توسط مناقصه گر پس از پذیرش تعهد .است به همین منظور در مراحل اجرای تشریفات پیش از فرایند برگزاری کمیسیون مناقصه نسبت به تهیه و ارسال اسناد مناقصه که مشتمل بر دستورالعمل کلی شرکت در رقابت است، به مناقصه گران اقدام مینماید یکی از کاربرگهای اسناد مناقصه درخواست ارائه ضمانتنامه بانکی است؛ بدین نحو که اعضای کمیسیون فنی مناقصه نسبت به برآورد ارزش ریالی تعهد مورد درخواست دستگاه اقدام نموده و معادل مبلغ برآورد شده از مناقصه گران ،متقاضی درخواست ارائه ضمانتنامه بانکی ریالی می.شود کاربرگ موافقت نامه پیمان از دیگر محتویات اسناد مناقصه می باشد که در آن ضرب الاجل حد فاصل بین زمان اعلام نتایج رقابت و انجام تعهدات موضوع ،مناقصه که توسط کمیسیون مناقصه محاسبه گردیده درج شده .است با منقضی شدن مدت مندرج در موافقت نامه پیمان و عدم اجرای تعهدات مناقصه گر، ضمانت نامه بانکی که پیشتر از ایشان اخذ شد به صورت خودکار قابلیت اجرایی خواهد داشت؛ به طوری که مناقصه گزار میتواند از محل تأمین وجه ضمانتنامه بانکی مطالبات خود را وصول نماید.

 مزایده نیز از دیگر طرق انعقاد قراردادهای دولتی وزارتخانه ها دستگاهها و مؤسسات دولتی است با این تفاوت که موضوع معامله به بالاترین قیمت پیشنهادی ممکن عرضه میشود در این خصوص ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی مقرر میدارد معاملات وزارت خانهها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره استیجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره به استثنای مواردی که مشمول مقررات استخدامی میشود باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده انجام شود.

 ... .

 وجه اختلاف بین مناقصه و مزایده اعتباری است و این دو تأسیس حقوقی بسیار به هم شبیه بوده؛ فلذا نگرانیهای موجود در مناقصه متشابهاً برای دستگاه برگزار کننده مزایده نسبت به عدم اجرای تعهدات موضوع مزایده توسط برنده نهایی وجود دارد. تمامی تشریفات و قواعد ذکر شده برای ،مناقصه عیناً بر مزایده نیز حاکم است در واقع ارائه ضمانت نامه بانکی پیش از برگزاری رقابت وثیقه اجرای تعهدات احتمالی مناقصه گر و متقاضی مزایده میباشد ضمانت نامه شرکت در مناقصه و یا مزایده تنها ضمانت نامههایی هستند که قابلیت صدور بدون پشتوانه سپرده نقدی دارند؛ در واقع مؤسسات اعتباری مختارند که در صدور ضمانتهای مناقصه و مزایده هیچگونه سپرده نقدی از ضمانت خواه دریافت ننمایند، البته خطر پذیری در این شرایط برای مؤسسه اعتباری بسیار بالاست چرا که عدم اخذ سپرده نقدی موجب صعوبت تحصیل مطالبات در رابطه بین مؤسسه صادر کننده ضمانت نامه و ضمانت خواه میشود.

 على رغم عدم تصریح قانونگذار در مقید نمودن اصدار ضمانت نامههای بانکی شرکت در مناقصه و مزایده اما آنچه که از رویه حاضر مؤسسات اعتباری و بانکها در صدور این دسته از ضمانت نامه ها بر میآید چنین است که کارکرد توثیقی اسناد نامبرده صرفاً محدود به مناقصه و مزایده به معنای خاص (مناقصات و مزایدات (دولتی آن میباشد نه در معنای عام؛ مقصود از مفهوم عام مناقصه و مزایده روشی است که اشخاص حقیقی و حقوقی غیر دولتی برای عرضه کالا و خدمات خود با رعایت قواعد کلی این نوع از معاملات، به آن مبادرت می ورزند.

 ۲.۶ ضمانت نامه حسن اجرای تعهد

 ضمانت نامه ای است که به منظور موظف نمودن ضمانت خواه به اجرای دقیق صحیح و در موعد سررسید مندرج در رابطه پایه در مقابل ذی نفع در انجام موضوع رابطه پایه صادر می.شود این نوع از ضمانت نامه ها غالباً برای حسن انجام تعهدات ناشی از قرارداد پیمانکاری اخذ می.شود مراد در این دسته از ضمانت نامههای بانکی ایجاد حق وثیقه ای برای ذی نفع نسبت به جبران ضرر و زیان احتمالی ناشی از عدم انجام تعهد از جانب ضمانت خواه است از نظر ماهیتی ضمانت نامه حسن انجام کار را میتوان همتای اعتبارات اسنادی تلقی نمود؛ اعتبار اسنادی یک وسیله پرداخت در مبادلات است که به موجب آن بانک گشایش کننده اعتبار بنا به درخواست متقاضی اعتبار یا از طرف خود موظف میشود تا در مقابل اسناد مقرر و مطابق با شرایط اعتبار مبلغی را به ذی نفع یا به حواله کرد او بپردازد و یا به بانک دیگر اجازه پرداخت مبلغ را بدهد همانگونه که یک اعتبار اسنادی پوشش پرداختی را از طرف متقاضی در صورت عملکرد صحیح فروشنده بر اساس شرایط مندرج در اعتبار اسنادی بر عهده دارد یک ضمانت نامه حسن انجام کار نیز پوشش پرداخت کارفرما یا ذی نفع در حالتی که پیمانکار یا ضمانت خواه تعهدات خود را ایفا نکرده یا به موقع کامل و مناسب عمل ننماید، تضمین می کند. عموماً با رویداد تصویب صورت مجلس تسلیمی بین ذی نفع و ضمانت خواه و یا تحویل موضوع انجام تعهد به نحوی

 که از لحاظ عرفی لفظ تحویل تعهد بر آن فعل اطلاق ،گردد اعتبار ضمانت نامه حسن انجام تعهد پایان مییابد.

 ۳.۶. ضمانت نامه پیش پرداخت

 به منظور حصول اطمینان ذی نفع از این امر که وجوه پیش پرداختی به ضمانت خواه به مصرف دیگری غیر از انجام تعهدات مندرج در رابطه پایه نمیرسد صادر میگردد کار کرد توثیقی ضمانت نامه های پیش پرداخت منحصراً مختص قراردادهای پیمانکاری است؛ قرارداد پیمانکاری توافقی است که به موجب آن ،پیمانکار اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان بر عهده میگیرد. پس از انعقاد قرارداد ،پیمانکاری کارفرما جهت تجهیز کارگاه و فراهم کردن وسایل مورد نیاز جهت عملیات و بنیه مالی پیمانکار مبلغی را به وی پرداخت نموده و در ازای پرداخت ضمانت نامه ای با همین عنوان از پیمانکار اخذ مینماید با انجام تدریجی عمل موضوع قرارداد پیمانکاری به عنوان رابطه پایه از سوی پیمانکار در گذر زمان مبلغ ضمانت نامه کاهش می یابد. ۴.۶. ضمانت نامه استرداد وجوه کسر الضمان حسن انجام کار

 این نوع از ضمانت نامه حصول اطمینان ذی نفع از صحت کار انجام شده توسط ضمانت خواه پس از تحویل قطعی موضوع رابطه پایه را به دنبال دارد کار کرد این نوع از ضمانتنامه بانکی شباهت بسیار زیادی به ضمانت نامه حسن اجرای تعهد دارد؛ با اشاره به این وجه تمایز که حق وثیقه ایجاد شده برای ذی نفع در ضمانت نامه استرداد وجوه ،کسر الضمان مربوط به جبران ضرر و زیانهای احتمالی پس از اجرا و تحویل قطعی موضوع رابطه پایه میباشد در صورتی که ضمانت نامه حسن اجرای تعهد تضمین کننده حقوق ذی نفع در طول اجرای تعهد .است غالباً اخذ ضمانت نامه استرداد وجوه کسر الضمان در قراردادهای مبتنی بر تعهد به نتیجه و ضمانت نامه حسن اجرای تعهد در قراردادهای مبتنی بر تعهد به وسیله کارایی مطلوبتری دارند در عقود مبتنی بر تعهد به وسیله اگر متعهد صرفاً تلاش و کوشش متعارف جهت دستیابی به هدف نموده ،باشد صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق هدف مطلوب، وفای به عهد صورت پذیرفته و تعهد ساقط میشود اما در عقود مبتنی بر تعهد به نتیجه کوشش و تلاش متعهد کافی نیست بلکه تحصیل هدف بصورت تضمینی شرط است.

 ۵.۶ ضمانت نامه تعهد پرداخت

 از متداول ترین و پرکاربردترین انواع ضمانتنامههای بانکی است که به منظور قبول پرداخت دیون ضمانت خواه به ذینفع در سررسید معین و مطابق با مفاد رابطه پایه میباشد با فرا رسیدن موعد سررسید و عدم انجام تعهد توسط ضمانت خواه (متعهد عليه)، ذی نفع متعهد له) میتواند مبلغ مندرج در ضمانت نامه را از بانک صادر کننده مطالبه نماید در نتیجه کار کرد این نوع از ضمانتنامه بانکی صرفاً جهت ایجاد حق وثیقه ای برای متعهد له در قراردادهای دارای تعهد با سررسید معین بوده و آن دسته از عقودی که انجام تعهد طرفین دارای قید فوریت یا فاقد سررسید مشخص،اند قابلیت بهره مندی از ضمانت نامه تعهد پرداخت بعنوان ابزار توثیقی را ندارند. استفاده از سایر عناوین ضمانت نامه برای صدور ضمانت نامه تعهد پرداخت مطلقاً ممنوع میباشد.

 ۶.۶. ضمانت نامه گمرکی

 این ضمانت نامه به منظور تضمین پرداخت حقوق مالی تعویقی یا تقسیطی به نفع گمرک جمهوری اسلامی ایران صادر میشود. به بیان ساده تر بازرگانان در مرحله ترخیص کالا از گمرکات کشور به موجب بند د ماده ۱ قانون امور گمرکی مصوب ۱۳۹۰ بایستی مبالغی را تحت عنوان حقوق ورودی معادل) چهار درصد ارزش گمرکی ،(کالا سود بازرگانی تعیین شده توسط هیئت وزیران و کلیه وجوهی که به موجب قانون گمرک مسئول وصول آن است پرداخت .نمایند به موجب حمایت از تجار و بازرگانان و همچنین تنظیم بازار داخلی کشور نحوه پرداخت تعهدات مالی مذکور به شیوه قسطی و یا تعویقی با سررسید معین نیز امکان پذیر میباشد؛ در صورت پرداخت تقسیطی یا تعویقی از جانب ،بازرگانان ضمانتنامه گمرکی به ارزش و مبلغ معادل بستانکاری گمرکات کشوری از بازرگان مدیون به عنوان وثیقه تضمین کننده حقوق مالی سازمان قرار میگیرد

ضوابط و شرایط صدور ضمانت نامه های بانکی ۱.۷. احراز شرایط

پیش از صدور ضمانت نامه مؤسسه اعتباری موظف است از موارد زیر در حد عرف بانکداری اطمینان حاصل نماید؛ منظور از عرف بانکداری میزان علم قابل تحصیلی است که با توجه به ابزار در دسترس امکان دستیابی به آن وجود داشته باشد. الف) احراز صدق رابطه پایه بایستی صوری نبودن رابطه پایه به عنوان یکی از اساس صدور ضمانت نامه بانکی احراز شود. ممکن است اشخاص با اتخاذ روشهای متقلبانه و یا انعقاد قراردادهای صوری اقدام به درخواست صدور ضمانت نامه معتبر جهت تضمین اهداف نامشروع ،نمایند فلذا مؤسسه اعتباری صادر کننده باید نسبت به صحت وجود و صدق رابطه پایه اطمینان حاصل نماید. البته طرق احراز و کسب اطمینان نباید به گونه ای باشد که باعث نقض حریم شخصی ضمانت خواه و ذی نفع و همچنین اصل آزادی اراده طرفین شود بلکه آگاهی به قدر متعارف کفایت می.کند بایستی توجه داشت آنچه مراد است صرفاً احراز صدق رابطه پایه بوده بنابراین امر حاضر نباید موجبات دسترسی غیر مجاز مؤسسه اعتباری صادر کننده به مفاد قرارداد و یا اطلاعات محرمانه آن باشد. همچنین مؤسسه اعتباری موظف است پیش از صدور ضمانت نامه از رعایت قانون و مقررات ناظر بر مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم به ویژه ضوابط شناسایی مشتریان در خصوص ضمانت خواه و ذی نفع اطمینان حاصل نماید.

ب احراز توجیه پذیر بودن رابطه پایه با زمینه فعالیت ضمانت خواه و ذی نفع در جوامع امروزی هر شخص در یک یا چند زمینه و حوزه خاص فعالیت دارد مقصود از زمینه فعالیت لزوماً شغل و پیشه ضمانت خواه و ذی نفع نیست بلکه ممکن است شخصی دارای حوزه های فعالیتی مختلف بوده لکن تمامی آنها از لحاظ اقتصادی سودآور .نباشد امکان دارد در همین راستا اشخاص جهت رفع حوایج خود و گسترش روابط یا حیطه فعالیت نسبت به انعقاد دستهای از عقود اقدام نمایند طبیعی است در پاره ای از این روابط نیاز به وجود ابزار اطمینان بخش و مشخصاً ضمانت نامه بانکی احساس شود آنچه که برای مؤسسه اعتباری صادر کننده حائز اهمیت است، مرتبط بودن رابطه پایه با زمینه فعالیت ضمانت خواه و ذی نفع است. هدف عمده تصدیق این شرایط جلوگیری از استفاده اسناد تجاری معتبر در فعالیت های نامشروع و یا گردشهای مالی غیرقانونی است مجدداً بایستی اشاره داشت کسب آگاهی و احراز شرایط موارد مذکور نباید به گونه ای باشد که خللی به حریم شخصی افراد و همچنین کرامت ایشان وارد گردد.

پ احراز واجد شرایط بودن ضمانت خواه در خصوص موضوع رابطه :پایه در صدور ضمانت نامه های بانکی با اندکی تسامح، به نوعی مؤسسه اعتباری صادر کننده نقش ضامن را در خصوص انجام تعهدات موضوع رابطه پایه ضمانت خواه ،داشته بنابراین احراز واجد شرایط بودن و توانایی ضمانت خواه در خصوص موضوع رابطه ،پایه اهمیت بسزایی دارد برخلاف عقد ضمانت که از عقود تسامحی است و در آن علم اجمالی ضامن کفایت میکند در صدور ضمانت نامههای بانکی به دلیل وجود ابعاد گسترده مالی و اقتصادی و همچنین ایجاد مسئولیت برای مؤسسه اعتباری صادر کننده تحصیل علم تفصیلی به تمامی   تأثیر گذار موضوعیت دارد.

 ت) احراز عدم استفاده ابزاری از ضمانت نامه برای دریافت تسهیلات غالب کارایی ضمانت نامه بانکی ایجاد اطمینان خاطر و امنیت در معاملات بین اشخاص است فلذا صدور این دست از اسناد تجاری نباید دستمایه ای برای اشخاص جهت دریافت تسهیلات مالی باشد، چرا که یکی از شرایط صدور ضمانت نامه حصول اطمینان مؤسسه اعتباری صادر کننده از بازپرداخت و یا قابلیت نقدشوندگی وثایق مأخوذه در صورت اجرای مالی مفاد سند است، حال آنکه استفاده از ضمانتنامه بانکی جهت دریافت تسهیلات مالی متفرقه، مخاطرات عدم امکان دستیابی مؤسسه اعتباری صادر کننده به مطالبات خویش را افزایش میدهد.

 احراز وضعیت بدهیهای غیرجاری و چکهای برگشتی ضمانت خواه بدهیهای غیرجاری به آن دسته از بدهیهای اشخاص به مؤسسات اعتباری که مطابق با دستورالعمل طبقه بندی داراییهای مؤسسات اعتباری مصوب شورای پول و اعتبار در طبقات غیرجاری قرار میگیرد اطلاق میشود و مقصود از چک برگشتی یا چک بلامحل چکی است که به علت عدم وصول مبلغ مندرج در آن اقدامات قانونی علیه صادر کننده آن انجام شده باشد مؤسسه اعتباری مکلف است قبل از صدور ضمانت نامه نسبت به وضعیت بدهی های غیرجاری و چکهای برگشتی ضمانت خواه اقدام نماید استعلامات مزبور از سامانه یکپارچه اطلاعاتی مشتریان نزد بانک مرکزی دریافت می.شود در خصوص اشخاص حقوقی استعلام یاد شده علاوه بر شخص حقوقی شامل صاحبان امضای مجاز و اعضای هیأت مدیره آن اشخاص نیز میگردد صدور ضمانت نامه برای ضمانت خواهی که دارای بدهی غیرجاری نزد شبکه بانکی کشور و یا سابقه چک برگشتی رفع سوء اثر نشده باشد، ممنوع است.

علاوه بر موارد ذکر شده مؤسسه اعتباری موظف است پیش از صدور ضمانت نامه نسبت به ثبت اطلاعات در سامانه سپام و اخذ شماره منحصر به فرد از سامانه مزبور اقدام نماید سامانه پیام رسانی الکترونیکی مالی ،سپام سامانه ای است که در بانک مرکزی جهت تبادل تمامی پیامهای مالی بین بانکی به طور متمرکز و استاندارد راه اندازی شده است مجوز صدور ضمانت نامه برای مؤسسه اعتباری که نسبت به ثبت صدور و سایر الزامات در خصوص ضمانت نامههای صادره در این سامانه اقدام ننماید، از سوی بانک

مرکزی لغو خواهد شد. ۲.۷. اخذ وثایق

مؤسسه اعتباری پیش از صدور ضمانت نامه نسبت به اعتبار سنجی و اخذ وثایق کافی با توجه به توان اعتباری از ضمانت خواه اقدام می نماید نوع و میزان وثایق بر اساس ضوابطی است که توسط هیأت مدیره مؤسسه اعتباری صادر کننده تعیین و ابلاغ شده است. بر اساس دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی (ریالی)، هیأت مدیره تمامی مؤسسات اعتباری موظف اند وثایق موضوع ضمانتنامه های بانکی را به نحوی تعیین نمایند که دارای این شرایط باشد

اولاً معتبر باشد، ثانیاً سهل البیع باشد یعنی بتوان به راحتی آن را برای فروش ،گذاشت ثالثاً قابل نقل و انتقال باشد، رابعاً از درجه نقد شوندگی بالا برخوردار باشد و خامساً بلامعارض باشد به طوری که حق و یا ادعایی بر موضوع وثیقه بار نباشد.

در خصوص سپردههای ریالی تردیدی بابت صحت وثیقه گذاری وجود ندارد و همچنین به نظر میرسد تسلیم سپرده های ارزی (سپرده قرض الحسنه پس انداز سپرده سرمایه گذاری مدت دار و یا گواهی سپرده مدت دار ویژه سرمایه گذاری عام و خاص از جانب ضمانت خواه به عنوان وثیقه بلامانع است؛ در صورت بروز حالت ،مؤخر مؤسسه اعتباری موظف است برای تعیین معادل ریالی این نوع از سپرده ها از نرخ اعلام شده توسط بانک مرکزی در تاریخ اخذ وثیقه استفاده نماید تمامی بانکها و مؤسسات اعتباری جمهوری اسلامی ایران موظف اند وجه موجود در حساب سپرده قرض الحسنه پس انداز و یا سپرده سرمایه گذاری مدت دار، اعم از ریالی و یا ،ارزی در صورتی که به عنوان وثیقه ضمانت نامه صادره معرفی شده ،باشند به نفع مؤسسه اعتباری صادر کننده ضمانت نامه به میزان وثیقه مورد نظر در حسابهای ذی ربط مسدود نمایند.

 قواعد خاص حاکم بر صدور ضمانت نامه

 قواعدی خاص برای مؤسسات صادر کننده جهت اصدار ضمانت نامههای بانکی ،ریالی توسط شورا پول و اعتبار مقرر شده است که به تفصیل به شرح هر کدام خواهیم پرداخت

 (الف) صدور ضمانت نامه برای تضمین تسهیلات یا تعهدات اعطایی و ایجاد شده اگر ضمانت خواه برای تضمین تسهیلات یا تعهدات ریالی خود درخواست صدور ضمانتنامه بانکی داشته باشد، صرفاً زمانی درخواست او مورد بررسی قرار میگیرد که ضمانت خواه حاضر به تسلیم معادل تمام وجه ضمانت نامه درخواستی به صورت سپرده نقدی .باشد در این حالت فرقی نمیکند که تسهیلات یا تعهدات از جانب مؤسسه اعتباری صادر کننده ضمانت نامه و یا سایر مؤسسات اعتباری اعطاء و ایجاد شده .باشد مقرره حاضر استثنایی بر قاعده عدم استفاده ابزاری از ضمانت نامه برای دریافت تسهیلات می.باشد آنچه بیان شد در خصوص صدور ضمانت نامه ریالی به عنوان وثیقه تسهیلات و تعهدات ریالی ،بود توثیق ضمانت نامه های بانکی ریالی برای تعهدات و تسهیلات ارزی تحت هر عنوان ممنوع

 است.

 ب صدور ضمانت نامه برای تضمین معاملات دولتی در حالتی که درخواست ضمانتنامه برای تضمین آن دست از معاملات دولتی که ذی نفع آنها دستگاهها و شرکتهای دولتی ،است ،باشد در وهله اول در صورت وجود مقررات خاص در این زمینه عملیات صدور صرفاً در موارد یاد شده تابع مقررات مزبور است و در غیر این صورت قواعد کلی یاد شده حاکم خواهد بود.

 پ صدور ضمانت نامه برای تضمین معاملات اشخاص غیر دولتی صدور ضمانت نامه ای که ضمانت خواه و ذی نفع آن از اشخاص غیر دولتی باشند منوط به اخذ مجوز از ادارات مرکزی ذیربط در مؤسسه اعتباری صادر کننده ضمانت نامه میباشد. به نظر میرسد با توجه به ابتنای عقلی و همچنین قاعده فقهی ،اقدام اگر هر یک از شعبات مؤسسه اعتباری در شرایط مذکور نسبت به صدور ضمانت نامه بانکی بدون اخذ مجوزات مربوط از ادارات مرکزی اقدام ،نماید امکان استناد به عدم صحت ضمانت نامه صادره نسبت به ضمانت خواه و ذی نفع وجود نداشته و شعبه متخلف صادر کننده در صورت ورود خسارت مسئول خواهد بود. ۹ تمدید ضمانت نامه

 در تمامی انواع ضمانت نامههای بانکی حداکثر مدت اعتبار صدور یک سال می.باشد ضمانتنامه بانکی برای یک مدت معین صادر می شود و پس از منقضی شدن مدت مزبور از درجه اعتبار ساقط است اما با رعایت ضوابط و مقرراتی مدت اعتبار سند قابل تمدید است که حول محور این موضوع بحث خواهیم نمود.

 مؤسسه اعتباری صرفاً با رعایت ضوابط و شرایط زیر میتواند مهلت ضمانت نامه را تمدید نماید

 الف درج متن از پیش تعیین شده در این خصوص از جانب شورای پول و اعتبار در دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی (ریالی) در ضمانت نامه و تکمیل آن در زمان صدور سند

 ب وصول درخواست کتبی ذی نفع مبنی بر تمدید مهلت ضمانت نامه صرفاً تا پایان وقت اداری روز خاتمه اعتبار

 پ تعدیل وثایق از جانب مؤسسه اعتباری با توجه به مدت تمدید درخواست شده

 ت اعلام موافقت مؤسسه اعتباری نسبت به تمدید مهلت ضمانت نامه

تمدید ضمانت نامه صرفاً با جمیع شرایط ذکر شده و حداکثر به مدت یک سال در هر نوبت امکان پذیر میباشد. صدور ضمانت نامه ای که خود به خود و بدون درخواست کتبی ذی نفع قابل تمدید باشد ممنوع است؛ بنابراین طی مراحل مقرر برای تمدید الزامی است. در صورت تمدید ضمانت نامه مؤسسه اعتباری موظف است ترتیبات را در سامانه سپام ثبت .نماید تمدید ضمانت نامه تنها مطابق با ضوابط و مقررات زمان تمدید امکان پذیر میباشد. ۱۰ نقل و انتقال و تنزیل ضمانت نامه

یکی از قابلیتهای برخی از اسناد تجاری قابل نقل و انتقال بودن و تنزیل آنهاست منظور از نقل و انتقال، قابلیت واگذاری حقوق نشأت گرفته ذینفع از سند تجاری، به دیگری میباشد. تنزیل اسناد تجاری به معنی فروش این اسناد قبل از سررسید به مبلغ کمتر از مبلغ اسمی مندرج در آنهاست.

طبق قواعد عمومی ذینفع به عنوان متصرف اصلی ضمانت نامه بایستی حق انتقال و تنزیل سند را داشته باشد اما به موجب ماده ۶ دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی ریالی این امکان وجود ندارد ماده مزبور بیان میدارد ضمانت نامه قابل انتقال و قابل تنزیل نمیباشد مؤسسه اعتباری موظف است عبارت غیر قابل انتقال» و «غیرقابل تنزیل» را به صورت پس زمینه در فرمهای خام تمامی نسخ ضمانت نامه که به سهولت قابل رویت باشد درج نماید.

على رغم صراحت شورای پول و اعتبار در ممنوعیت انتقال و تنزیل ضمانت نامه های بانکی در رویه مشاهده میشود برخی از مؤسسات اعتباری و بانکها اجرای این دست از عملیاتها را برای ضمانت نامههای صادره از جانب خودشان مجاز شمرده اند که به موجب همین دستورالعمل این عملیات تخلف محسوب میشود.

۱۱ شرایط ابطال و خاتمه اعتبار ضمانت نامه بانکی در موارد زیر باطل میشود

الف) واقع شدن خاتمه اعتبار اعم از وقوع رویداد یا تاریخ هر کدام که زودتر واقع شود ب به موجب اعلام کتبی ذی نفع مبنی بر انصراف از مطالبه کل وجه ضمانت نامه یا ابطال آن پ هنگامی که در اثر صدور اصلاحیههای کاهش وجه ضمانت نامه وجه سند به صفر برسد ت هنگامی که وجه ضمانت نامه در اثر پرداخت به صفر برسد

در صورت وقوع خاتمه اعتبار ضمانتنامه بانکی مفاد سند قابلیت اجرایی نداشته فلذا هرگونه پرداخت وجه از جانب مؤسسه اعتباری به ذی نفع پس از پایان اعتبار ضمانتنامه بانکی بلا جهت می.باشد بدیهی است در این شرایط مؤسسه اعتباری حق رجوع و مطالبه وجه پرداختی را از ضمانت خواه ندارد

چنانچه خاتمه اعتبار با روز تعطیلی رسمی کشور مصادف شود روز کاری بعد از روز تعطیل به عنوان روز خاتمه اعتبار تلقی می گردد. مؤسسه اعتباری موظف است ابطال و خاتمه اعتبار ضمانت نامه را حسب ،مورد در سامانه سپام ثبت نماید و در اسرع وقت نسبت به آزادسازی وثایق ضمانت خواه اقدام نماید قابل ذکر است آزادسازی وثایق در حالات ،مذکور منوط به ارائه نسخه اصلی (نسخه متعلق به ذینفع ضمانتنامه بانکی است و در صورت عدم امکان ارائه طی فرایند مقرر ذکر شده در این حالت الزامی است.

۱۲ فرایند خاتمه اعتبار على الاصول خاتمه اعتبار ضمانتنامه بانکی با فرا رسیدن تاریخ مندرج در سند و یا قید گذشت زمان معینی از تاریخ صدور است اما ممکن است خاتمه اعتبار منوط به وقوع رویدادی گردد؛ منظور از رویداد واقعه ای است که طبق شرایط مندرج در ضمانت نامه با وقوع آن اعتبار ضمانت نامه خاتمه مییابد در این حالت ضمانت نامه نباید حاوی شرطی باشد که نتوان برای احراز تحقق آن شرط، مدرکی ارائه کرد و همچنین لازم است اسناد و مدارک مربوط به رویداد منجر به خاتمه ،اعتبار در متن ضمانت نامه مشخص گردد. در صورت ارائه اسناد و مدارک مرتبط با رویداد خاتمه ،اعتبار مؤسسه اعتباری موظف است حداکثر ظرف مدت ۵ روز کاری بعد از ارائه اسناد و مدارک ظاهر اسناد و مدارک ارائه شده را با مفاد ضمانت نامه در حد عرف بانکداری تطبیق دهد و در صورتی که ظاهر اسناد و مدارک ارائه شده را مطابق تشخیص دهد با رعایت سایر ،شرایط ضمانت نامه را باطل نموده و مراتب را در سامانه سپام ثبت نماید.

۱۳. نتیجه گیری

ضمانت نامه بانکی قراردادی است که بین بانک و ضمانت خواه منعقد میشود و به موجب آن بانک طرف قرارداد تعهد می کند که طبق شرایطی در مقابل ذی نفع مبلغ مندرج در سند را پرداخت نماید با توجه به قابلیتهای گسترده ضمانتنامه بانکی، این نهاد به عنوان یک ابزار مهم تضمین در حقوق ایران جای گرفته است در خصوص چگونگی قابلیت توثیقی این دست از اسناد تجاری دیدگاه های مختلفی ارائه شده است اما آنچه که حائز اهمیت است تمییز دادن قرارداد ضمانت نامه بانکی از عقد ضمان میباشد؛ در واقع علی رغم شباهت بسیار زیاد عقد ضمان در حقوق مدنی با قرارداد ضمانتنامه بانکی در حقوق بانکی قواعد حاکم بر ضمانت نامه بانکی مستقل و متفاوت از آنچه که در قانون مدنی برای عقد در ضمان مقرر شده است میباشد.

در حقوق ایران قالبهای گوناگونی جهت صدور ضمانت نامههای بانکی ریالی توسط قانونگذار مشخص شده است اما بایستی توجه داشت که موارد ذکر شده حصری نبوده و با تجویز تبصره بند ۶ ماده ۲ دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامههای بانکی ریالی مؤسسات اعتباری و بانکها میتوانند با رعایت ضوابط مقرر برای امور متفرقه دیگری از قبیل خدمت نظام وظیفه وثایق قضائی، پیمانهای عمومی دولتی خروج از کشور و ... اقدام به صدور ضمانت نامه مقتضی به درخواست ضمانت خواه نمایند.

ضمانت نامه های بانکی ریالی بر خلاف اغلب اسناد تجاری دیگر از قابلیت نقل و انتقال و تنزیل برخوردار نیستند اما تمدید مدت اعتبار این اسناد با رعایت شرایط و مقررات قانونی بلامانع است محدودیت در قابلیتهای نقل و انتقال و تنزیل ضمانت نامه های بانکی ریالی به موجب تصمیم شورای پول و اعتبار است اما با توجه به کاربرد گسترده این اسناد تجاری در روابط خصوصی اشخاص شایسته

است جهت شکوفایی و رونق مبادلات اقتصادی و تجاری در سطح کشور چنین محدودیتی از این ابزار تضمین زدوده شود. آنچه که به عنوان راهکارهای پیشنهادی در خصوص مراحل مختلف عملیاتهای مرتبط با ضمانت نامه بانکی ارائه شد، با عنایت به قواعد و مقررات حاضر بود اما قابل عرض است که جهت بهبود فرایند کارکردی ضمانت نامه های بانکی ریالی در سطح معاملات داخلی، نسبت به بروزرسانی مقررات موجود توسط شورای پول و اعتبار و همچنین انعطاف عملیاتی بیشتر مؤسسات اعتباری و بانک های صادر کننده این اسناد در حدود ،قانون نیاز به اقدام مقتضی است.