مرد و زن افغانی با رضایت خویش مبنی‏ بر این‏که حضانت فرزندان کمتر از سن بلوغ و بالاتر از سن بلوغ اعم از دختر یا پسر با مادر باشد اقدام به طلاق نموده‏اند. پس از مدتی زوج به دادگاه بدوی مراجعه و تقاضای سلب حضانت اطفال را نموده است. بفرمایید چنان‏چه به رأی صادره اعتراض و پرونده در دادگاه تجدیدنظر مطرح شود دادگاه چه تکلیفی دارد؟

نظر اکثریت

اولاً: بین حضانت و ولایت بایستی تفاوت قائل شد. حضانت نگهداری است و ولایت درخصوص امور مالی است. انتهای حضانت تا زمان بلوغ است. با بلوغ حضانت پایان می‏یابد و انتخاب با خود فرزند است؛ اما در مورد قبل از بلوغ بایستی گفت حضانت هم حق است و هم تکلیف. چون حق است قابل اسقاط و معاوضه است؛ ولی بایستی تفاوت گذاشت بین حق و تکلیف. قانون بیان داشته حضانت تا 7 سال با مادر است و بعد از 7 سال با پدر. این زمانی است که هر دو یعنی زوج و زوجه بخواهند بهره‏مند شوند. وقتی یک طرف وجود نداشته باشد به فرض که فوت نماید تکلیف با طرف دیگر می‏شود یا دسترسی به یکی از زوجین نباشد به نظر می‏رسد ایجاد حق کند و نمی‏تواند عدول نماید. به طور مثال اگر مادر شوهر کرده یا به دلیل دیگری، یا این‏که اسقاط حق نماید تکلیف به قوت خود باقی است؛ لذا دادگاه تجدیدنظر بایستی رأی دادگاه بدوی را نقض و دعوی تجدیدنظرخواه را رد نماید.

نظر اقلیت

طبق قانون حمایت خانواده که هنوز نسخ نگردیده و به قوت خود باقی است رأی دادگاه بدوی قطعی است و اصولاً قابل اعتراض نیست.

نظرهای ابرازی

با توجه به این‏که حضانت حق پدر است هرچند در زمان طلاق این حق را اسقاط کرده؛ ولی باز هم قابل برگشت است. دادگاه بایستی رأی دادگاه بدوی را تأیید نماید؛ لذا رأی دادگاه بدوی صحیح است.